Exp: 08-003439-0007-CORes: 2008-004569
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA =
DE
JUSTICIA. San José, a las catorce horas con treinta minutos de veintis=
éis
de marzo de dos mil ocho.-
Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta p=
or
los diputados OLIVIER PÉREZ GONZÁ=
;LEZ,
ELIZABETH FONSECA CORRALES, RAFAEL ELÍAS MADRIGAL BRENES, ALBERTO SA=
LOM
ECHEVERRÍA, RONALD SOLÍS BOLAÑOS, ANDREA MORALES D&Iac=
ute;AZ,
PATRICIA ROMERO BARRIENTOS, MARVIN ROJAS RODRÍGUEZ, SERGIO ALFARO SA=
LAS,
JOSÉ JOAQUÍN SALAZAR ROJAS, GRETTEL ORTIZ ALVAREZ, PATRICIA Q=
UIRÓS
QUIRÓS, FRANCISCO MOLINA GAMBOA, LESVIA VILLALOBOS SALAS, JOSÉ
ROSALES OBANDO, JOSÉ MERINO DEL RÍO, OSCAR LÓPEZ ARIAS=
, Y
LEDA MARÍA ZAMORA CHAVES respecto
a la aprobación del proyecto de ley “Ley General de Telecomunicaciones”, que se tramita en el expediente
legislativo número 16.398.
1.- La consu=
lta
se recibió en la Secretaría de la Sala a las 13:40 hrs. de 19=
de
febrero de 2008. Las copias certificadas del exped=
iente
legislativo No. 16.398, “L=
ey
General de Telecomunicaciones” se tuvi=
eron
por recibidas en la Sala mediante resolución del día 27 de
febrero de 2008. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence e=
l día
27 de marzo de 2008.
2.- Consider=
an
los legisladores consultantes que el procedimiento seguido en la tramitaci&=
oacute;n
del proyecto ley que se conoce en el expediente legislativo No. 16.398, “Ley General de Telecomunicaciones” se infringieron aspectos procedimentales y contiene
vicios de inconstitucionalidad por el fondo. Se&=
ntilde;alan
que en la sesión ordinaria No. 94, celebrada el 15 de noviembre de 2=
007
el Plenario Legislativo aprobó una moción de orden para aplic=
arle
el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa al
expediente legislativo consultado.
Estiman que se aplicó, erróneamente, el artículo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa a este proyecto de ley, t=
oda
vez que, su contenido est&aac=
ute;
excluido de los presupuestos de admisibilidad de esa norma, por requerir de=
una
votación de mayoría calificada para ser aprobado y regular
materias que están previstas en la excepción de la norma de c=
ita,
en síntesis: A) porque se modifican fines y competenc=
ias
de instituciones autónomas, así como, se transfieren competen=
cias
del Poder Ejecutivo a instituciones autónomas, como lo es el crear u=
na
Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) con administración,
asignación, ejecución y control de los recursos destinados al
cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y
solidaridad en materia de telecomunicaciones, vaciando y ampliando de forma
profunda y sustancial los fines, para los cuales, la Asamblea Legislativa c=
reó
a la ARESEP. Concluyen que la ARESEP estaría pasando de ser una
institución concebida, únicamente, para regular los servicios=
públicos
a ser una institución ejecutora, con funciones de ejecución de
proyectos relacionados con la prestación de servicios público=
s de
telecomunicaciones, siendo que los objetivos que en el proyecto se le prete=
nden
encomendar a la ARESEP son objetivos que en la actualidad el legislador le
asignó a otra institución autónoma, sea el Instituto
Costarricense de Electricidad. Asimismo, el proyecto de ley le asigna a la
ARESEP, a través de la SUTEL, la función de promover la
competencia en el mercado nacional de las telecomunicaciones entre operador=
es
de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones; competencias que,
actualmente, son ejercidas por el Poder Ejecutivo a través de otro &=
oacute;rgano
creado para cumplir, específicamente, con dicha finalidad, sea la Co=
misión
para promover la competencia, órgano de desconcentración m&aa=
cute;xima
adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. En igual
tesitura, el proyecto de ley consultado traslada a la ARESEP una serie de
competencias relacionadas con el control y regulación de las
radiocomunicaciones, que en la actualidad son ejercidas por el Departamento=
de
Control Nacional de Radio, dependencia adscrita al Ministerio de Gobernaci&=
oacute;n
y Policía. En igual sentido, consideran que las funciones del
Departamento de Control Nacional de Radio del Ministerio de Gobernaci&oacut=
e;n
y Policía se le trasladan a la ARESEP para intervenir en la tramitac=
ión
de las concesiones sobre el espectro radioeléctrico para la prestaci=
ón
de servicios de radiodifusión y televisión. B) Que se atribuye mediante el artículo 53 del
texto consultado la potestad de revisión de documentos privados a ot=
ros órganos
de la Administración Pública y se establecen sanciones en los=
artículos
74, incisos 8) y 10), a aquellos que se nieguen a entregar la informaci&oac=
ute;n
que se les requiera. Impone obligaciones en el artículo 58 y sancion=
es
en el artículo 74. En su criterio, las normas mencionadas son
susceptibles de afectar documentos privados protegidos por el artícu=
lo
24 constitucional, pues se refieren a las potestades de la Superintendencia=
de
Telecomunicaciones para exigir la entrega o la divulgación a tercero=
s de
información en general, sin establecer ningún tipo de excepci=
ón
para aquella información que tenga el carácter de documento
privado. Si bien es cierto, reconocen que mediante la aprobación de =
la
moción de fondo No. 339-137 (03-81-CE), la Comisión Especial =
que
conoció de las mociones de fondo presentadas en Plenario, elimin&oac=
ute;
los artículos 53 y 58 del texto, consideran que, igualmente, no se
eliminaron otras normas que requieren de una votación agravada en ra=
zón
a lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, tales como el art&i=
acute;culo
74, incisos 8) y 10) y porque la eliminación se produjo una vez apli=
cado
el artículo 208 bis a ese texto. Por otro lado, refieren que con la
aplicación de este procedimiento especial se han establecido variaci=
ones
que implican una reducción de los derechos de los representantes de =
la
nación, entre las cuales citan: a) Reducción de los dí=
as
para presentar mociones de fondo en Plenario, b) Limitación del dere=
cho
de presentar mociones de fondo en Plenario, mediante un aumento de las caus=
ales
para declarar inadmisibles dichas mociones, c) Reducción de los plaz=
os
para defender mociones de apelación, de revisión y de fondo en
Plenario y en comisión, d) Fijación de un plazo perentorio de
veinte sesiones para la votación del proyecto de ley en Plenario, el
cual empezó a correr antes de 5 de diciembre de 2007. C) Asimismo, refieren la imposibilidad de aplicar el=
artículo
208 bis del reglamento legislativo a este proyecto, ya que se trata de la
apertura de un monopolio del Estado para la prestación de servicios =
de
telecomunicaciones, específicamente, en lo que se refiere a telefon&=
iacute;a
celular. Hacen referencia a que el procedimiento consagrado en el art&iacut=
e;culo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa no distingue entre monopo=
lios
de derecho y monopolios de hecho. En otro orden de ideas, los consultantes
consideran violentados los artículos 124 y 117 de la Constituci&oacu=
te;n
Política, por cuanto, la moción de orden aprobada en la sesi&=
oacute;n
No. 94 de 15 de noviembre de 2007, respecto a la aprobación de un
procedimiento especial, nunca fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta.=
Los diputados consultantes explica=
n que
en el trámite legislativo del Proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones ha contado con tres textos; uno fue el base presentado a=
la
corriente legislativa por el Poder Ejecutivo, el texto sustitutivo presenta=
do
por varios disputados que es, prácticamente, el texto dictaminado y,
finalmente, el texto con las modificaciones realizadas vía mociones =
de
fondo, según lo establecido en el trámite diseñado para
este procedimiento según lo dispuesto en el artículo 208 bis.
Reconocen que el texto base y el texto sustitutivo fueron consultados a las
instituciones que el Departamento de Servicios Técnicos de la Asambl=
ea
Legislativa indicó y, además, se realizaron otras tantas
consultas facultativas. Cuestionan que, sin embargo, el texto último=
con
las modificaciones realizadas por la vía de mociones de fondo, no fue
consultado a pesar de que introduce cambios significativos al texto
dictaminado. Consideran, en consecuencia, que algunos de los cambios
introducidos deben ser, obligatoriamente, consultados a la ARESEP por refer=
irse
a la concesión del espectro radioeléctrico, pues, de lo
contrario, se infringe el artículo 190 de la Constitución Pol=
ítica.
En otro orden de ideas, refieren que pese a que el procedimiento normado a =
la
luz del artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa
dispone que la Presidencia de la Asamblea Legislativa “podrá suspender el
conocimiento del expediente hasta la emisión de la resolución
respectiva” y
a que se presentaron 650 mociones de reiteración, la Presidencia no
suspendió el conocimiento del expediente. En consecuencia, las dos
sesiones destinadas a recibir mociones de reiteración en Plenario, se
contabilizaron como parte del plazo perentorio de veinte sesiones fijado pa=
ra
la discusión efectiva y votación del proyecto, a pesar de que=
en
esas dos sesiones no se entró a conocer, en efecto, el expediente po=
r el
fondo ni a discutir su contenido (Sesiones No. 19 y 111 de 14 y 17 de dicie=
mbre
de 2007). Lo anterior provocó que quedaron 176 mociones de reiteraci=
ón
que fueron votadas mecánicamente sin discusión alguna, de las
cuales, sólo se votaron 164. Consideran que los actos descritos
violentaron los principios de pluralismo político y democráti=
co,
así como el derecho de enmienda de los legisladores. Cuestionan que =
las
mociones de reiteración admitidas por la Presidencia fueron puestas =
en
conocimiento, defendidas por sus proponentes y votadas en tan solo 19 sesio=
nes,
siendo que en la sesión de 12 de febrero de 2008 no se permiti&oacut=
e;
la defensa de mociones sino que sólo se procedió a su votaci&=
oacute;n,
incumpliéndose, además, el procedimiento establecido en la mo=
ción
208 bis. La Presidencia de la Asamblea Legislativa consciente de que no se =
había
dado un trámite adecuado, procedió a emitir la resoluci&oacut=
e;n
No. 2007-2L-016 en la sesión extraordinaria No. 031 celebrada el 11de
febrero de 2008, en la que acordó “extender la discusión del proyecto de
ley No. 16.398 por una sesión más”, en virtud que “durante este periodo de 20
sesiones, el conocimiento y discusión de las mociones de reiteraci&o=
acute;n
se ha visto truncado en razón de varios motivos, entre ellos, los
recesos solicitados por distintas fracciones políticas, sesiones cor=
tas,
así como los continuos rompimientos de quórum”. Consideran que dicha resolución es arbitrar=
ia,
insuficiente e incapaz de subsanar las irregularidades apuntadas, por cuant=
o,
la Presidencia no tomó en consideración que no se habí=
an
dedicado las 20 sesiones al conocimiento y discusión de las mociones=
de
reiteración, ya que, en las sesiones No. 019 y 111 no hubo discusi&o=
acute;n
ni conocimiento de enmiendas; que en varias sesiones se conocieron muy pocas
mociones sin un debate efectivo del proyecto; y que otras sesiones fueron
levantadas antes de la hora, aún sin que fuera aprobada una moci&oac=
ute;n
al efecto por 38 diputados. En síntesis, señalan que no hubo =
una
discusión amplia y efectiva del proyecto, como lo exigiría la
fijación de un plazo fatal para su votación. Considera que la
Presidencia violentó el propio trámite del artículo 208
bis, pues contabilizó sesiones en que no se conoció ni discut=
ió
por el fondo el proyecto, violentando con ello el derecho de enmienda y de
participación política de los y las legisladoras. Cuestionan,
incluso, la práctica del Poder Ejecutivo de alterar el orden del d&i=
acute;a
a través de la convocatoria y desconvocatoria de proyectos de ley, q=
ue
provocó que se contabilizaran sesiones en las que no hubo una verdad=
era
discusión. Los consultantes insisten que la Asamblea Legislativa dio=
al
proyecto de ley un trámite absolutamente fugaz e impetuoso que impid=
ió
una discusión reposada del proyecto y lesionó el derecho de
enmienda de los diputados, a tal punto que no se conocieron ni votaron por =
el
Plenario Legislativo doce mociones de reiteración debidamente
presentadas y admitidas por la Presidencia. De conformidad con el procedimi=
ento
208 bis aprobado para la tramitación de este proyecto de ley, todas =
las
mociones de reiteración debían ser puestas a conocimiento y
votación, siendo que, si finalizadas las 20 sesiones, quedaran mocio=
nes
pendientes, la Presidencia debía destinar las sesiones subsiguientes
necesarias para su conocimiento y votación sin discusión algu=
na.
Precisamente, en la sesión extraordinaria No. 032 celebrada el 12 de
febrero de 2008, la destinada por la Presidencia de la Asamblea Legislativa
para la votación sin discusión de las mociones de reiteraci&o=
acute;n
pendientes. Sin embargo, en el acta de la sesión indicada, las mocio=
nes
numeradas 550-1, 549-1, 547-1, 546-1, 548-1, 565-1, 545-1, 555-1, 558-1, 55=
4-1,
557-1 y 566-1, no fueron siquiera sometidas a votación por parte de =
la
Presidencia, violentando, severamente, con ello el derecho de enmienda de la
legisladora proponente. Las mociones indicadas fueron presentadas en tiempo=
y
forma e, incluso, fueron declaradas como admisibles por resolución
emitida por la Presidencia de la Asamblea Legislativa, al menos sí
fueron las numeradas 550-1, 549-1, 548-1, 565-1, 555-1, 558-1, 554-1, 557-1=
y
566-1. Insisten que el hecho =
que la
Presidencia no haya sometido a votación las mociones admitidas 550-1,
549-1, 547-1, 546-1, 548-1, 565-1, 545-1, 555-1, 558-1, 554-1, 557-1 y 566-=
1 y
las 560-1 y 485-1, configura =
un
vicio sustancial del procedimiento parlamentario que implica su
inconstitucionalidad. Por otra parte, cuestionan que el Presidente apoyado =
en
el procedimiento del artículo 208 bis y la resolución respect=
iva,
impidió que se pudieran conocer y discutir varias enmiendas presenta=
das
por varios diputados referidas a los artículos finales del proyecto =
de
ley, las cuales, contenían aspectos esenciales que fueron poco debat=
idos
durante el trámite del proyecto de ley, debido a que siempre quedaro=
n al
final de la lista de mociones a discutir y nunca se logró terminar c=
on
el conocimiento y la discusión de todas las mociones presentadas. Po=
r lo
anterior, el Presidente de la Comisión ordenó que las mociones
pendientes fueran votadas en bloque sin discusión alguna y sin lectu=
ra
del contenido de la moción. En la última sesión de dis=
cusión
de mociones se le otorgó la palabra por el orden a varios diputados =
de
la Comisión Especial, pero le limitó el derecho al uso de la
palabra y el derecho a apelar al diputado Rafael Elías Madrigal Bren=
es.
Interpretan que se trató de un levantamiento anticipado de la &uacut=
e;ltima
sesión de la comisión dictaminadora donde se conocieron mocio=
nes
de fondo. Cuestionan que en la Sesión Extraordinaria No. 33 de 14 de febrero de 2008, el
Presidente del Directorio procedió en contravención a lo
dispuesto en el artículo 129 del Reglamento de la Asamblea Legislati=
va,
a dar por discutido el proyecto de ley No. 16.398. Es decir, no le pregunt&=
oacute;
al pleno y no brindó el plazo prudencial para dar por discutido el
proyecto de ley. Por lo anter=
ior,
consideran que se produjo una denegación arbitraria del uso de la
palabra de la diputada Andrea Morales Díaz por la inaplicación
del artículo 129 del Reglamento de la Asamblea por parte del Preside=
nte
del Parlamento. En ese mismo orden de ideas, cuestionan que, posteriormente,
hubo una denegación arbitraria del derecho de apelación contr=
a la
resolución de la Presidencia del Directorio que dio por discutido el
proyecto de ley. En relación al fondo del proyecto consultado,
consideran violentado el principio de reserva de ley y el derecho al secreto de las
comunicaciones, ya que, la propuesta en cuestión crea una habilitaci=
ón
genérica al Poder Ejecutivo para regular la comunicación de l=
os
particulares y produce una verdadera deslegalización de materias
reservadas a la ley. Asimismo, estiman que en el artículo 66 del
proyecto consultado se produce una negación del contenido esencial d=
el
derecho de contratación privada, por cuanto se le otorgan facultades
excesivas al órgano regulador al otorgarle la potestad de sustituir =
la
voluntad de las partes en el otorgamiento de un contrato y en la regulaci&o=
acute;n
de una relación negocial. Indican que el artículo 2, inciso h=
),
del proyecto establece una violación del deber de contribuir con los
gastos públicos, ya que dispone que no debe fomentarse el
establecimiento de tributos. De igual modo, señalan que se produce c=
on
el proyecto en cuestión una ruptura del Estado Social de Derecho, ya=
que
se aparta del concepto de solidaridad social, al prohibir los subsidios
cruzados por considerarlos prácticas monopolísticas relativas=
en
el artículo 60, inciso c). Alegan la inconstitucionalidad del art&ia=
cute;culo
20 del proyecto, que crea una nueva figura contractual administrativa, llam=
ada “concesión directa”=
por no establecer el procedimiento
mediante el cual el Poder Ejecutivo otorgará la concesión,
indicando, simplemente, que “las
concesiones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa,=
según
el orden de recibo de la solicitud que presente el interesado”=
y agrega que “la
SUTEL instruirá el procedimiento de otorgamiento de la concesi&oacut=
e;n” sin detallar el procedimiento a seguir
para ese fin. Agregan que el proyecto consultado contiene
inconstitucionalidades por violación al principio de seguridad jur&i=
acute;dica,
por la ausencia en el proyecto de la definición de “=
servicio telefónico bási=
co
tradicional” y la atribución de competenc=
ias a órganos
inexistentes como el MINAET en el artículo 6 inciso 16, a SUTEL en el
artículo 6 incisos 30, 12, 17, 20, 30, 44, 45, 49, 50, 54, 55, 56, 6=
0,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 81 y 82 y al
Consejo Sectorial de Telecomunicaciones en el transitorio IV. Señalan
que el proyecto es inconstitucional por resultar contrario al principio de
razonabilidad, ya que, no hay una gradualidad de la apertura, tal y como se=
había
previsto en el Anexo 13 del Tratado de Libre Comercio. Más bien,
consideran que no existe una etapa de transición entre la prestaci&o=
acute;n
monopólica y la competencia en el mercado de los operadores y
proveedores del servicio de telecomunicaciones, lo que, en su criterio, es
violatorio de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Cuestionan
que con el proyecto consultado se produce una irrazonabilidad de la contrib=
ución
parafiscal a establecerle porcentajes mínimos y máximos, meno=
res
a los concebidos originalmente. Estiman que se produce una transformaci&oac=
ute;n
y otorgamiento irregular del título habilitante de concesión,=
en
lugar de la licencia contenida en la Ley de Radio No. 1758, sin tomar en cu=
enta
el pago del impuesto, el plazo y sin cumplir con los requisitos del concurs=
o público.
En su criterio, la figura de la licencia ha sido utilizada en materia de
telecomunicaciones y radiodifusión y ofrece mayores ventajas que la
figura de la concesión. Concluyen que al mudar el concepto de “licencia” que mantiene la Ley de Radio, No. 1758
por el de “concesión” se debió tomar en cuenta la
naturaleza jurídica de la figura propuesta y, en ese sentido, debi&o=
acute;
haberse variado no sólo el contenido del artículo 18 de la Le=
y de
Radio No. 1758 con el fin de incluir un canon razonable que estuviera acorde
con las expectativas retributivas del bien dado en concesión, sino t=
ambién,
en relación con los plazos, requisitos y demás condiciones
propias de un contrato de concesión. Indican que la estructura de la
licencia conlleva un derecho de uso a título precario que está
limitado en el tiempo y la forma; mientras que si se tratara de una concesi=
ón,
se le estaría otorgando un derecho subjetivo perfecto para obtener e=
l título
habitante, en perjuicio del interés general, por tratarse de la pres=
tación
de servicios públicos y estar en juego los bienes propios de la Naci=
ón.
Finalmente, cuestionan que se produce una contradicción de la reforma
planteada en el artículo 83, inciso a), con el artículo 32 p&=
aacute;rrafo
cuarto del mismo proyecto. Lo anterior, por cuanto, alegan que partiendo del
supuesto de que para prestar servicios de telecomunicaciones se debe contar=
con
el título habilitante según el artículo 32, pár=
rafo
4, y que con la modificación planteada en el artículo 83 sobre
varios artículos de la Ley de Radio, No. 1758 se cambia el concepto =
actual
de “licencia” por el de “concesi&oacut=
e;n”
se estaría otorgando directamente el título habilitante reque=
rido
para poder prestar servicios de telecomunicaciones a los proveedores de
servicios de radiodifusión y televisión sin haber pasado por =
el
proceso previo de concurso público. Consideran que lo anterior viole=
nta
los principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad derivados de la
Constitución Política.
3.-
En memorial recibido en la Secretaría de la Sala a las 18:50 hrs. de=
20
de febrero de 2008, el Presidente de la Asamblea Legislativa, Francisco Ant=
onio
Pacheco, manifiesta que en razón del recibo en la Secretaría =
del
Directorio de copia del recibido de la consulta facultativa de
constitucionalidad sobre el proyecto de ley No. 16.398, “Ley General de Telecomunicacion=
es”, esa Presidencia se enteró de =
la
existencia de un posible vicio sustancial del procedimiento. En concreto,
catorce mociones de reiteración, todas de la legisladora Leda Zamora
Chaves, si bien fueron debidamente presentadas y admitidas por esa Presiden=
cia,
no se pusieron en conocimiento y votación del Pleno. Ante gesti&oacu=
te;n
de esa Presidencia, el Director de la Secretaría del Directorio veri=
ficó
que esa omisión se debió a que al momento de ordenar las moci=
ones
para ponerlas en conocimiento de la Mesa Directiva, el funcionario encargado
omitió aplicar el texto expreso de la resolución de Presidenc=
ia
No. 2007-2L-013 y, en su lugar, hizo uso de un cuadro Excel de trabajo
preparado por unos asesores para ordenar cientos de mociones pendientes y q=
ue él
interpretó erróneamente. Afirma que, desdichadamente, tanto e=
sa
Asamblea Legislativa como la Presidencia se encuentran imposibilitadas de
sanear el procedimiento. El Reglamento de la Asamblea Legislativa solamente
prevé los recursos de revisión y de apelación como
mecanismos de convalidación. En el presente caso, después de
recibida la votación en primer debate, la propia legisladora afectad=
a,
junto con otros diputados de la bancada, presentaron recurso de revisi&oacu=
te;n
el día 13 de febrero de los corrientes. Sostiene que tal recurso
constituía el único medio que tenía la Asamblea de
reencausar el procedimiento, pues había sido presentado en tiempo, a=
ntes
de la firmeza del acta de la sesión de 3 de febrero. Sin embargo, sus
promotores lo retiraron el 19 de febrero después de presentada la
consulta ante la Sala. Indica que en auto emitido al efecto, se incorporan =
al
expediente estas circunstancias.
4.-
Mediante resolución de las 10:50 hrs. de 21 de febrero de 2008, se
dispuso agregar al expediente las manifestaciones del Presidente de la Asam=
blea
Legislativa (ver folio 96).
5.- Mediante
resolución de las 15:30 hrs. de 21 de febrero de 2008, se tuvo por
presentada la consulta formulada, por lo que se solicitó al Director=
io
de la Asamblea Legislativa la remisión del expediente legislativo No.
16.398, o bien, copia certificada del mismo (ver folios 97-98).
6.- En
nota visible a folio 99 del expediente, el Magistrado suplente Federico Sos=
to López
presentó su inhibitoria para conocer esta consulta (ver folio 99).
7.-
Mediante resolución de las 13:21 hrs., la Presidenta a.i. de la Sala
Constitucional aceptó el motivo de inhibitoria del Magistrado Sosto =
López
(ver folio 100).
8.- Mediante
resolución de las 7:55 hrs. de 27 de febrero de 2008, se tuvo por re=
cibida
copia certificada del expediente legislativo (ver folio 105).
9.- En memorial reci=
bido
en la Secretaría de la Sala a las 14:09 hrs. de 9 de marzo de 2008, =
las
diputadas Elizabeth Fonseca Corrales y Leda María Zamora Chaves, del
Partido Acción Ciudadana, se refieren a las manifestaciones del
Presidente del Directorio Legislativo. Recalcan las supuestas irregularidad=
es
en relación a la votación de las mociones de reiteració=
;n.
Concluyen que los diputados firmantes de la moción de revisió=
n de
la votación recaída sobre el Proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones, decidieron su retiro, pues, el Presidente de la Asamblea
había sido claro en que la moción no podía cambiar nad=
a de
lo actuado con el expediente ante la eventualidad que se aprobara, sino que=
, lo
único que procedía era someter de nuevo a votación la
iniciativa, no pudiendo valorar ningún otro acto legislativo (ver
original a folios 107-113 y copias a folios 115-122).
10.- Mediante resolución de las 15:19
hrs. de 3 de marzo de 2008, la Presidenta a.i. de la Sala Constitucional, o=
rdenó
agregar a sus antecedentes las manifestaciones de las diputadas del Partido
Acción Ciudadana (ver folio 114).
11.- =
En memorial recibido en la Secretaría de la
Sala a las 16:49 hrs. de 12 de marzo de 2008, se apersonaron los diputados
Francisco Antonio Pacheco, Mayi Antillón Guerrero, Lorena Vás=
quez
Badilla, Silvia Charpentier, Oscar Núñez Calvo, Ofelia
Taitelbaum, José L. Valenciano, Janina Del Vechio, Jorge Ménd=
ez,
Luis Carlos Araya, Hilda González Ramírez, José A. Oca=
mpo
B, Francisco Marín Monge, Xinia Nicolás, Salvador Quiró=
;s,
Clara Zomer, Yalile Esna, Sandra Quesada, Gladis González y Jorge E.=
Sánchez
Sibaja en su condición de “amicus curie”, se refieren, ampliamente, a los
cuestionamientos de los legisladores consultantes. Solicitan a este Tribunal
avalar la constitucionalidad del procedimiento y el fondo del proyecto, pue=
s,
en su criterio, el trámite ha estado apegado a la constitucionalidad=
en
todos sus aspectos (ver folios 123-218).
12.- En la
substanciación del proceso se han observado las prescripciones de le=
y.
Redacta =
el Magistrado Jinesta Lobo; y,
I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.
II.- =
OBJETO
DE LA CONSULTA. La cons=
ulta
se plantea para que este Tribunal Constitucional se pronuncie acerca de
presuntos vicios esenciales en la substanciación del procedimiento
legislativo del expediente legislativo No. 16.398, así como, algunos
aspectos de fondo.
1) =
El 3 de octubre de 2006
2) =
El 6 de octubre de 2006
3) =
El 23 de septiembre de 2006 (sic) el Direc=
tor
del Departamento de Archivo Investigación y Trámite, remiti&o=
acute;
a la Imprenta Nacional el expediente “Ley General de Telecomunicaciones” para su respectiva publicaci&oac=
ute;n
en el Diario Oficial La Gaceta, el cual, fue publicado en La Gaceta No. 208=
de (ver folios 104 y 116 de la copia del expediente legislativo, Tomo =
I).
4) =
El proyecto en cuestión fue sometido a cons=
ulta
el 20 de diciembre de 2006, al Presidente
Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, al Regulador General=
, al
Gerente General de Radiográfica Costarricense, al Ministro de Ambien=
te y
Energía y a la Contralora General de la República (ver oficios
visibles a folios 116-120 de la copia del expediente legislativo, Tomo I). =
5) =
El 18 de enero de 2007
6) =
En sesión ordinaria del Plenario Legislativo
No. 136 de 18 de enero de 2007 se aprobó una moció=
;n
que dispensó de trámites al proyecto “Ley General de Telecomunicaciones” (ver fo=
lios
130-140 de la copia del expediente legislativo, Tomo I).
7) =
En sesión ordinaria del Plenario Legislativo
No. 137 de 22 de enero de 2007 se aprobó una moció=
;n
de orden para crear una comisión especial que conociera y dictaminar=
a el
proyecto de ley (ver folio 153 de la copia del expediente legislativo, Tomo
I).
8) =
El 24 de enero de 2007
9) =
En la sesión No. 2 de la Comisión
Especial, realizada el 5 de febrero de 2007,<=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'> se aprob&oacut=
e;
una moción para solicitar la comparecencia de las siguientes
autoridades: Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones,
Regulador General de la República, Presidente Ejecutivo del Instituto
Costarricense de Electricidad y, además, los representantes de la C&=
aacute;mara
de Infocomunicaciones, la Oficina Control de Radio, a los sindicatos ASDEIC=
E y
SIICE, la Defensora de los Habitantes, al CONARE, al Director de ICE-RACSA,=
a
la Comisión para la promoción de la competencia, al Frente
Interno de Trabajadores del ICE, al Sindicato de Profesionales en Ciencias =
Económicas
del ICE, a los representantes de RACSA, de la Unión de Cámara=
s y
a ACOTEL (ver folios 202 y 242 de la copia del expediente legislativo, as&i=
acute;
como las respectivas convocatorias visibles a folios 244-287 ídem, T=
omo
I).
10) =
En fecha , el Presidente de la Comisión Especial le consultó el
proyecto al Ministro de Hacienda, así como a los Concejos Municipale=
s de
San José, Montes de Oca, Goicoechea, Curridabat, Alajuelita, Aserr&i=
acute;,
Desamparados, Escazú, Santa Ana, Vásquez de Coronado, Tib&aac=
ute;s,
Moravia, Acosta, Dota, León Cortés, Mora, Puriscal, Tarraz&ua=
cute;,
Turrubares, Pérez Zeledón, Alajuela, Alfaro Ruiz, Atenas, Gre=
cia,
Guatuso, Los Chiles, Naranjo, Orotina, Palmares, Poás, San Mateo, Up=
ala,
Valverde Vega, San Carlos, San Ramón, Peñas Blancas, Heredia,
Sarapiquí, Santa Bárbara, Barva, San Isidro, Flores, Bel&eacu=
te;n,
San Pablo, San Rafael, Santo Domingo, Cartago, Cervantes, Tucurrique, Alvar=
ado,
El Guarco, Jiménez, Oreamuno, Turrialba, Paraíso, La Uni&oacu=
te;n,
Nandayure, Abangares, Cañas, Distrito de Colorado, Santa Cruz, Caril=
lo,
Hojancha, La Cruz, Bagaces, Tilarán, Nicoya, Liberia, Puntarenas, Mo=
ntes
de Oro, Coto Brus, Lepanto, Corredores, Buenos Aires, Osa, Garabito, Golfit=
o,
Parrita, Esparza, Aguirre, Cóbano, Distrito de Monteverde, Paquera, =
Limón,
Siquirres, Guácimo, Pococí, Matina y Talamanca, al Rector del
Instituto Tecnológico de Costa Rica, al Rector de la Universidad Est=
atal
a Distancia, a la Rectora de la Universidad de Costa Rica, a la Rectora de =
la
Universidad Nacional, al Superintendente de Pensiones Complementarias, al
Superintendente General de Entidades Financieras, al Ministro de Planificac=
ión
y Política Económica (ver folios 373-475, 681 y 694 de la cop=
ia
del expediente legislativo, Tomo II).
11) =
Mediante oficio=
No.
CE-50-02-07 de 20 de febrero de 2007, el Presidente de la Comisi&oacu=
te;n
Especial le solicitó al Presidente de la Asamblea Legislativa una pr=
órroga
de un mes para que la Comisión rindiera el informe correspondiente (=
ver
folio 2014 de la copia del expediente legislativo, Tomo VI).
12) =
El
13) =
Mediante la opi=
nión
jurídica No. OJ-015-2007 de 26 de febrero de
2007, la Procuraduría General de la República rindió=
; su
criterio en relación al Proyecto Ley General de Telecomunicaciones (=
ver
dictamen a folios 2552-2577 de la copia del expediente legislativo, Tomo VI=
I).
14) =
En oficio No.
DAGJ-0215-2007 de 28 de febrero de 2007, rindió su criterio la
Contraloría General de la República (ver folios 2912-2966 de =
la
copia del expediente legislativo, Tomo VIII).
15) =
En sesión
ordinaria No. 159 de 1° de marzo de 2007 del Plenario
Legislativo, se aprobó una moción de orden para prorrogar el
plazo que tenía la Comisión Especial para dictaminar el proye=
cto
de ley en cuestión, hasta el 30 de marzo de 2007 (ver folio 2970 y 2=
977
de la copia del expediente legislativo, Tomo VIII).
16) =
Mediante oficio=
No.
ST. 032-2007-J de 15 de marzo de 2007, la Directora del Departamento de
Servicios Técnicos, remitió a la Comisión Especial el
informe jurídico del expediente No. 16.398 (ver folios 3856-3882 de =
la
copia del expediente legislativo, Tomo XI).
17) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 174 de 28 de marzo de 2007, el Plenario Legislativo aprob&o=
acute;
una moción de prórroga a la Comisión Especial que cono=
cería
y dictaminaría el expediente No. 16.398 para que rindiera el informe
hasta el 24 de abril de 2007 (ver folios 4511-4520 de la copia del expedien=
te
legislativo, Tomo XIII).
18) =
En la sesi&oacu=
te;n
plenaria No. 185 de 25 de abril de 2007, el Plenario Legislativo aprob&o=
acute;
una moción para prorrogar el plazo de la Comisión hasta el 16=
de
mayo de 2007 (ver folios 5350-5358 de la copia del expediente legislativo, =
Tomo
XV).
19) =
Mediante oficio
ST.084-2007 de 9 de mayo de 2007, la Directora del Departamento de
Servicios Técnicos rindió el informe económico del
expediente No. 16.398 (ver folios 5467-5478 de la copia del expediente
legislativo, Tomo XV). =
20) =
En la sesi&oacu=
te;n
No. 57 de 11 de mayo de 2007 de la Comisión Especial se
aprobó una moción que introdujo un texto sustitutivo del proy=
ecto
“Ley General de
Telecomunicaciones” (ver folios 5593-5641 y 5662-5730 de la copia del expediente
legislativo, ver Tomo XV).
21) =
En la sesi&oacu=
te;n
No. 57 de 11 de mayo de 2007, la Comisión Especial apr=
obó
una moción para que el texto sustitutivo del proyecto en discusi&oac=
ute;n
fuera publicado en el Diario Oficial La Gaceta (ver folios 5642 y 5662-5730=
de
la copia del expediente legislativo, ver Tomo XV).
22) =
En la sesi&oacu=
te;n
No. 57 de 11 de mayo de 2007, la Comisión Especial apr=
obó
una moción para que el texto sustitutivo fuera consultado al Institu=
to
Costarricense de Electricidad, a la Autoridad Reguladora de los Servicios P=
úblicos
y al Ministerio de Ambiente y Energía, asimismo, se aprobó la
moción No. 18 para que el texto sustitutivo se pusiera en conocimien=
to
del Instituto Costarricense de Electricidad, todos los Sindicatos del ICE, =
la
UCCAEP, todas las operadoras de pensiones, la Universidad de Costa Rica, la
Universidad Nacional, todos los Colegios Profesionales, todos los Ministeri=
os,
la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, la Superintendencia
General de Valores, la Superintendencia General de Entidades Financieras, t=
odas
las Municipalidades del país, Radiográfica Costarricense, Com=
pañía
Nacional de Fuerza y Luz, Procuraduría General de la Repúblic=
a,
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Departamento Naciona=
l de
Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía, la
Corte Suprema de Justicia, todos los bancos comerciales del Estado, el Fond=
o de
Garantías y de Ahorro del ICE, la Defensoría de los Habitante=
s,
todas las instituciones autónomas del país, las empresas de
generación eléctrica, CONACOOP, CONAI, DINADECO, ANEP, ANDE,
UPINS (ver folios 5646, 5650-=
5651 y
5662-5730, así como los oficios visibles a folios 5731-6019, as&iacu=
te;
como folios 6173-6195 de la copia del expediente legislativo, ver Tomos XV,=
XVI
y XVII).
23) =
En la sesi&oacu=
te;n
plenaria No. 009 de 15 de mayo de 2007, el Plenario aprobó una m=
oción
para concederle a la Comisión hasta el 7 de junio de 2007 para que
rindiera el dictamen correspondiente (ver folios 6025-6026 y 6028-6034 de la
copia del expediente legislativo, Tomo XVII).
24) =
El
25) =
El
26) =
El
27) =
Mediante el ofi=
cio
No. DAGJ-0592-2007 de 6 de junio de 2007, la Contraloría General d=
e la
República rindió ante la Comisión Especial el criterio
sobre el texto sustitutivo de la “Ley General de Telecomunicaciones” (ver folios 6897-6910 de la copia
del expediente legislativo, Tomo XIX).
28) =
En sesión
ordinaria No. 21 de 6 de junio de 2007, el Plenario Legislativo aprob&o=
acute;
una moción de prórroga a la Comisión Especial para que
rindiera su dictamen el 20 de junio de 2007 (ver folios 6981-6990 de la cop=
ia
del expediente legislativo, Tomo XIX).
29) =
En oficio
OJ-047-2007 de 11 de junio de 2007, la Procuraduría General =
de
la República rindió una opinión consultiva en relaci&o=
acute;n
al texto sustitutivo del proyecto de ley (ver folios 7258-7275 de la copia =
del
expediente legislativo, Tomo XX).
30) =
Mediante resolu=
ción
de 20 de junio de 2007, el Presidente de la Comisi&oacu=
te;n
Especial dictó una resolución en la indicó que “=
faltando treinta
minutos para el cierre de esta sesión, se suspenderá la discusión del proyecto, se tendrán por rechazadas las mociones pendiente=
s y
sin mayor dilación se procederá=
a la votació=
n del proyecto<=
/span>”. La
anterior resolución fue puesta en conocimiento de la Comisión=
en
la fecha indicada y apelada, moción de apelación que no prosp=
eró
(ver folios 7498-7499, 7635-7660 de la copia del expediente legislativo, To=
mo
XXI).
31) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 78 de la Comisión Especial, realizada el
32) =
El
33) =
El
34) =
El
35) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 093 de 14 de noviembre de 2007 del Plenario
Legislativo, la Primera Secretaria inició la lectura de una moci&oac=
ute;n
de orden vía artículo 208 bis relacionada con el proyecto de =
ley “<=
/i>Ley General de
Telecomunicaciones” (ver folios
8263-8272 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXIII).
36) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 094 de 15 de noviembre de 2007 del Plenario
Legislativo, se aprobó una moción de orden vía art&iac=
ute;culo
208 bis, para someter el proyecto “Ley General de Telecomunicaciones” a un procedimiento especial.
Posteriormente, se desechó una moción de revisión a la
votación recaída sobre la moción anterior (ver folios
8273-8301 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXIII).
37) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 14 de 30 de noviembre de 2007, se inici&oacu=
te;
la discusión por el fondo del proyecto en cuestión, con la
explicación de los dictámenes presentados y se registró=
; la
primera sesión para presentar mociones de fondo (ver folios 8302-831=
5 de
la copia del expediente legislativo, Tomo XXIII).
38) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 017 de 27 de noviembre de 2007, continu&oacut=
e;
la discusión del proyecto de ley en cuestión y se contabiliz&=
oacute;
la segunda sesión para presentar mociones de fondo (ver folios 8316-=
8323
de la copia del expediente legislativo, Tomo XXIII).
39) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 102 de 29 de noviembre de 2007, se inici&oacu=
te;
en el Plenario la lectura de la resolución de la Presidencia No.
2007-2L-011 en relación con la admisión de las mociones de fo=
ndo
vía artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa
(ver folios 8324-8329 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXIV). <=
/span>
40) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 103 de 3 de diciembre de 2007, se continu&oa=
cute;
la lectura de la resolución de la Presidencia No. 2007-2L-011 en relación con la admisi&oacu=
te;n
de las mociones de fondo vía artículo 208 bis del Reglamento =
de
la Asamblea Legislativa. Posteriormente, se desecharon dos mociones de apel=
ación
a la resolución emitida y, seguidamente, se desechó una moci&=
oacute;n
de revisión a la votación recaída sobre la moció=
;n
de apelación anterior (ver folios 8334-8767 de la copia del expedien=
te
legislativo, Tomos XXIV y XXV).
41) =
El
42) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 019 de 14 de diciembre de 2007 se continu&oac=
ute;
en el Plenario con la discusión del proyecto de ley a partir de la
lectura del informe de mociones de fondo, se tuvo por recibidas 332 mocione=
s de
reiteración, se contabilizó como la primera sesi&oa=
cute;n
de discusión por el fondo del proyecto y la primera sesi&o=
acute;n
para la presentación de mociones de reiteración (ver folios
11286-11304 de la copia del expediente legislativo, tomo XXXIII).
43) =
En sesión
ordinaria No. 111 de 17 de diciembre de 2007 se continu&oac=
ute;
la discusión del proyecto de ley en su trámite de primer deba=
te,
se contabilizó la segunda sesi&oa=
cute;n
de discusión por el fondo y la segunda sesión para =
la
presentación de mociones de reiteración. Posteriormente, se
suspendió la discusión con el objeto de confeccionar la resol=
ución
de admisibilidad de las mociones
(ver folios 11305-11310 de la copia del expediente legislativo tomo
XXXIII).
44) =
En sesión
ordinaria No. 112 de 18 de diciembre de 2007 se continu&oac=
ute;
la discusión del proyecto en su trámite en primer debate, se
contabilizó la tercera sesión de discusi&oac=
ute;n
por el fondo y se dio lectura a la resolución No. 2007-2L-013 de la
Presidencia de la Asamblea Legislativa relacionada con la admisibilidad de =
las
mociones de reiteración vía artículo 208 bis. A contin=
uación,
se desecharon cuatro mociones de apelación presentadas a la resoluci=
ón
anterior, una moción para que el proyecto de ley fuera enviado a la
Comisión Dictaminadora y catorce mociones de reiteración (ver
folios 11311-11484 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXXIV).
45) =
En la resoluci&=
oacute;n
No. 2007-2L-013 de la Presidencia de la Asamblea Legislativa, se tuvieron p=
or
admitidas las mociones 548, 549, 550, 554, 555, 557, 558, 560, 565, 566, de=
la
Diputada, Leda Zamora Chaves (ver folio 11423 de la copia del expediente
legislativo, Tomo XXXIV).
46) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 114 de 20 de diciembre de 2007, se contabilizó la cuarta sesión de discusión
47) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 020 de 7 de enero de 2008 se continu&oac=
ute;
la discusión del proyecto de ley; se contabilizó la quinta sesión de discusión por el fondo<=
/span>; se desecharon=
22
mociones de reiteración y se aprobó una moción para
levantar la sesión antes de la hora señalada (ver folios
11527-11626 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXXIV).
48) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 021 de 8 de enero de 2008 se continu&oac=
ute;
la discusión; se contabilizó la sexta sesi&o=
acute;n
de discusión por el fondo; se desecharon 15 mociones de
reiteración y se aprobó una moción para levantar la se=
sión
antes de la hora señalada (ver folios 11637-11721 de la copia del
expediente legislativo, Tomo XXXV).
49) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 022 de 9 de enero de 2008 continuó=
; la
discusión del proyecto; se contabilizó la séti=
ma
sesión de discusión por el fondo y se desecharo=
n 24
mociones de reiteración (ver folios 11730-11844 de la copia del
expediente legislativo, Tomo XXXV).
50) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 120 de 14 de enero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
del proyecto de ley en su trámite de primer debate; se contabiliz&oa=
cute;
la octava sesión de discusión por el fondo<=
/span> y se desecharo=
n 4
mociones de reiteración (ver folios 11845-11867 de la copia del
expediente legislativo, Tomo XXXV).
51) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 026 de 15 de enero de 2008
52) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 121 de 15 de enero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
del proyecto de ley; se contabilizó la décima
sesión de discusión por el fondo y se desecharo=
n 3
mociones de reiteración (ver folios 11967-11986 de la copia del
expediente legislativo, Tomo XXXVI).
53) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 027 de 16 de enero de 2008
54) =
En sesión
ordinaria No. 125 de 22 de enero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
del proyecto de ley; se contabilizó la duodé=
cima
sesión de discusión por el fondo y se desecharo=
n 24
mociones de reiteración (ver folios 12108-12215 de la copia del
expediente legislativo, Tomo
XXXVII).
55) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 129 de 29 de enero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
del proyecto de ley; se contabilizó la décima
tercera sesión de discusión por el fondo y se desecharo=
n 42
mociones de reiteración (ver folios 12221-12398 de la copia del
expediente legislativo, Tomo
XXXVII).
56) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 28 de 30 de enero de 2008
57) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 131 de 31 de enero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
del proyecto de ley; se contabilizó la décima
quinta sesión de discusión por el fondo y se desecharo=
n 25
mociones de reiteración (ver folios 12525-12638 de la copia del
expediente legislativo, Tomo
XXXVIII).
58) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 029 de 4 de febrero de 2008
59) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 133 de 5 de febrero de 2008
60) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 030 de 6 de febrero de 2008
61) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 135 de 7 de febrero de 2008, se continuó la discusi&o=
acute;n
del proyecto de ley; se contabilizó la décimo
novena sesión de discusión por el fondo de conformidad=
con
el procedimiento especial y, seguidamente, se desecharon 40 mociones de
reiteración (ver folios 13017-13201 de la copia del expediente
legislativo, Tomos XL y XLI).
62) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 031 de 11 de febrero de 2008<=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'>, se continu&oa=
cute;
con la discusión del proyecto de ley en su trámite en primer
debate; se contabilizó la vigésima
sesión de discusión por el fondo; se desecharon=
26
mociones de reiteración y se dio lectura a la resolución No.
2007-2L-016 mediante la cual, el señor Presidente extendió la
discusión del proyecto de ley por una sesión más (ver
folios 13202-13333 de la copia del expediente legislativo, Tomos XLI y XLII=
).
63) =
En la primera p=
arte
de la sesión ordinaria No. 136 de 11 de febrero de
2008, varios Diputados externaron su criterio en relación con la
resolución No. 2007-2L-016, mediante la cual, se extendió la
discusión por una sesión más. En la segunda sesi&oacut=
e;n
continuó la discusión por el fondo y se contabilizó la=
vigésima primera sesión de discusión=
por
el fondo, de conformidad con el procedimiento especial del artículo 2=
08
bis y la resolución No. 2007-2L-016; seguidamente, se desecharon 40
mociones de reiteración (ver folios 13334-13549 de la copia del
expediente legislativo, Tomos XLII y XLIII).
64) =
En la sesi&oacu=
te;n
extraordinaria No. 032 de 12 de febrero de 2008<=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'> se continu&oac=
ute;
la discusión del proyecto de ley en cuestión y, posteriorment=
e,
se desecharon 163 mociones de reiteración, de conformidad con el
procedimiento especial del artículo 208 bis del Reglamento de la
Asamblea Legislativa, asimismo, hicieron uso de la palabra varios diputados
(ver folios 13550-14104 de la copia del expediente legislativo, Tomos XVIII,
XLIV, XLV).
65) =
Las mociones de
reiteración Nos. 560-1, 485-1, 550-1, 549-1, 547-1, 546-1, 548-1, 56=
5-1,
545-1, 555-1, 558-1, 554-1, 557-1, 566-1 presentadas por la Diputada Zamora=
Cháves
no fueron votadas (ver folios 13888-13916 de la copia del expediente
legislativo, Tomo XLIV).
66) =
En la sesi&oacu=
te;n
ordinaria No. 137 de 12 de febrero de 2008 se continuó la discusi&oa=
cute;n
por el fondo del proyecto de ley en su trámite de primer debate (ver
folios 14105-14182 de la copia del expediente legislativo, Tomo XLV).
67) =
En sesión
extraordinaria No. 033 de 13 de febrero de 2008<=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'> se continu&oac=
ute;
la discusión por el fondo del proyecto de ley; se desechó una
moción de orden para que la votación de primer debate se
realizara en forma nominal y se declaró improcedente una moció=
;n
de apelación. Finalmente, se dio la aprobación en primer deba=
te
(ver folios 14183-14224 de la copia del expediente legislativo, Tomo
XIVI).
IV.- GENERALIDADES DEL
PROCEDIMIENTO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA. El a=
rtículo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa dispone lo siguiente:
“Artículo 208 bis. Procedimientos Especiales=
Mediante moción de orden, aprobada por dos tercios de sus votos, la
Asamblea Legislativa podrá establecer procedimientos especiales para tramitar las
reformas a su Reglamento y proyectos de ley cuya aprobació=
n requiera mayo=
rí=
a absoluta,
exceptuando la aprobación de contratos administrativos, los relacionados a la ven=
ta
de activos del Estado o apertura de sus monopolios y los tratados y conveni=
os
internacionales sin importar la votación requerida para su aprobación. Todo procedimiento especial deberá=
respetar el
principio democrático, y
salvaguardar el derecho de enmienda. (Adicionado mediante Acuerdo N<=
i>º 6231 del 8 de
marzo de 2005).”
=
Sobre
el particular, cabe indicar que este Tribunal Constitucional en la sentencia
No. 2005-00398 de las 12:10 hrs. de 21 de enero de 2005, con redacció=
;n
del Magistrado ponente, se pronunció en relación a la conform=
idad
del referido procedimiento legislativo con el Derecho de la Constituci&oacu=
te;n.
En esa oportunidad, se resaltaron las potestades del legislador para
autorregular los procedimientos legislativos a la luz de lo dispuesto en el=
artículo
121, inciso 22), de la Constitución Política. Asimismo, se
detallaron las condiciones, bajo las cuales, el numeral de cita resulta,
sustancialmente, conforme con el Derecho de la Constitución. Se indicó lo siguiente:
“(...) A) Respeto del principio democrático y de participació=
n pol=
í=
tica y libre de=
las
minorí=
as: Este Tribun=
al
Constitucional entiende que el proyecto de adición del artículo 208 bis al Reglamento de la Asambl=
ea
Legislativa resulta conforme con el Derecho de la Constitució=
n, siempre y cu=
ando
se disponga o interprete que la moción de orden ahí dispuesta debe ser aprobada por votació=
n no menor de l=
as
dos terceras partes del total de los miembros de ese órgano, puesto que, establecer o disponer
procedimientos especiales para el trámite de la reforma al Reglamento y ciertos proyectos de l=
ey,
supone una reforma o modificación del Reglamento, esto es, de los procedimientos
ordinariamente dispuestos, de modo que para cumplir con lo estatuido en el numeral 121, inciso 22), de =
la
Constitució=
n Pol=
í=
tica y, sobre t=
odo,
para ser congruentes con los principios democrático y de participació=
n de las minor<=
/span>í=
as en la toma de
una decisió=
n fundamental o
trascendental, debe requerirse tal mayoría calificada o agravada que supone la
obtenció=
n de un consenso
legislativo en el que concurran, para su respeto, distintas orientaciones
En consecuencia, la aplicación del artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa a los trámites parlamentarios =
no
resulta inconstitucional, siempre y cuando, se entienda que la moció=
n de
orden para un procedimiento especial debe ser aprobada por las dos terceras
partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y que en el acu=
erdo
se establezca de forma explícita, clara y precisa las fases o etapas=
del
procedimiento especial dispuesto.
V.- SOBRE LA MOCI&Oacu=
te;N
DE ORDEN PARA APLICAR EL ARTÍCULO 208 BIS AL CASO CONCRETO. Del aná=
;lisis
del trámite del expediente parlamentario No. 16.398 se desprende que=
en
la sesión ordinaria No. 093 de 14 de noviembre =
de
2007 del Plenario Legislativo, la Primera Secretaria inició la
lectura de una moción de orden vía artículo 208 bis
relacionada con el proyecto de ley. Posteriormente, en la sesión
ordinaria No. 094 de 15 de noviembre de 2007, se aprob&oacu=
te;
una moción de orden vía artículo 208 bis, para someter=
el
proyecto “<=
/i>Ley General de
Telecomunicaciones” a un procedimi=
ento
especial. Posteriormente, se desechó una moción de revisi&oac=
ute;n
a la votación recaída sobre la moción de orden indicad=
a.
Consta en el acta correspondiente que de conformidad con la norma del
Reglamento, la moción fue aprobada por una mayoría calificada=
, es
decir, 38 diputados (ver folio 8293 de la copia del expediente legislativo)=
. A
mayor abundamiento, dicha decisión fue sometida a revisión
mediante una moción de orden, la cual, fue desestimada por un total =
de
39 legisladores. Ahora bien, cabe indicar que de la lectura del acuerdo en
cuestión se colige que, efectivamente, indica en forma explíc=
ita,
clara y precisa las fases o etapas del procedimiento especial dispuesto par=
a la
tramitación específica del proyecto “Ley General de Telecomunicaciones”<=
/i>. Nótese=
que
se reguló el inicio del trámite en Plenario con la explicaci&=
oacute;n
general del texto por parte de los diputados dictaminadores. Además,=
se
estableció la regulación para la presentación de mocio=
nes
de fondo, así como, las reglas para su admisibilidad y su conocimien=
to
ante la Comisión Dictaminadora. Igualmente, se reguló el tr&a=
acute;mite
de las mociones de reiteración, a saber, su presentación, la
admisibilidad, el conocimiento y la votación. En el punto sexto de la
resolución, se detalla la forma de discusión y votación
del proyecto de ley, así como, la votación de las mociones de
reiteración o mociones de fondo. En consecuencia, la decisión=
de
emplear el procedimiento previsto en el artículo 208 bis del Reglame=
nto
de la Asamblea Legislativa fue adoptada por la Asamblea Legislativa en
ejercicio de sus competencias y
mediante la mayoría requerida por la norma reglamentaria. De =
conformidad
con lo anterior, este Tribunal Constitucional estima que, en el caso concre=
to,
se cumplieron los recaudos impuestos por el Derecho de la Constitució=
;n y
previamente definidos por esta instancia.
VI.- SUPUESTA APLICACIÓN INDEBIDA=
DEL
ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA AL CREARS=
E,
POR UNA LEY NO APROBADA POR MAYORÍA CALIFICADA, NUEVAS COMPETENCIAS =
PARA
LA ARESEP -AL ADSCRIBIRSE LA SUTEL A ESE ENTE- Y TRANSFERIRLE COMPETENCIAS =
DE
ALGUNOS ÓRGANOS DEL PODER EJECUTIVO. Los consultantes estiman que el
proyecto de Ley General de Telecomunicaciones requiere de una mayoría
calificada para su aprobación, por cuanto, se modifican los fines y
competencias de una institución autónoma como lo es la ARESEP=
-al
adscribir a ese ente la SUTEL-, dado que, el artículo 189, inciso 3&=
deg;),
de la Constitución impone que para la creación de nuevas
instituciones autónomas se precisa de votación no menor de los
dos tercios del total de sus miembros. En su criterio, se trata de competen=
cias
y funciones distintas a las que, actualmente, tiene la ARESEP, con lo cual =
son
modificadas. Asimismo, consideran que se le transfieren a la ARESEP una ser=
ie
de competencias que, actualmente, ejercen algunos órganos del Poder
Ejecutivo como la Comisión de Promoción de la Competencia y la
Oficina de Control de Radio. Sobre este extremo de la consulta debe se&ntil=
de;alarse
que el artículo 189, inciso 3°, de la Constitución Pol&ia=
cute;tica
aún para las instituciones autónomas con autonomía pol=
ítica
o de gobierno -de segundo grado-, como el caso de la ARESEP, creadas por ley
reforzada, no le impone al legislador ordinario que para atribuirle nuevas
competencias o atribuciones o transferirle otras que se encuentran conferid=
as a
otros entes públicos -sea el Estado u otro ente descentralizado- se
precise de una ley reforzada, de haberlo querido así el constituyente
originario, así lo hubiere dispuesto para limitar, de manera expresa=
, la
libertad de conformación del legislador ordinario que debe ser el
principio y la regla. A lo sumo, podría estimarse necesaria una ley
reforzada cuando las competencias atribuidas o transferidas suponen una var=
iación
sustancial de los fines y cometidos del ente público descentralizado
-previamente asignados- o una
verdadera y real innovación de las que tiene ya asignadas por el
ordenamiento jurídico. Al respecto, es preciso señalar que
la SUTEL como órgano
adscrito a la ARESEP tendrá por competencia fundamental y caracter&i=
acute;stica
regular, supervisar, aplicar,
vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicacion=
es
(artículo 6°, inciso 27, del proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones) y, más concreta=
mente,
regular el uso y explotación de las redes y la prestación de =
los
servicios de telecomunicaciones (artículo 1°, párrafo 1&d=
eg;,
ibidem) por parte de los operadores de redes y proveedores de servicios de
telecomunicaciones en el territorio nacional (artículo 1°, p&aac=
ute;rrafo
2°, ibidem), atribución que resulta absolutamente congruente y
conforme con la competencia previamente asignada a la ARESEP de ente regula=
dor
de servicios. En efecto, nótese que la Ley No. 7593 de 9 de agosto de
1996 y sus reformas “Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios =
Públicos”,
en su artículo 4°, entre los objetivos fundamentales, de esa ent=
idad
figuran (incisos f y d) ejercer la regulación de los servicios que
determine ese cuerpo normativo, formular y velar por que se cumplan los
requisitos de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad p=
ara
prestar óptimamente los servicios regulados. De otra parte, el art&i=
acute;culo
5°, inciso b), de la Ley de la ARESEP le atribuye como función la
fiscalización o supervisión de “Los servicios de telecomunicaciones cuya
regulació=
n est=
é=
autorizada por=
ley”<=
/i>. A partir de e=
sas
normas de la Ley de la ARESEP es factible concluir que las competencias
asignadas por el proyecto consultado a la ARESEP, concretamente al ó=
rgano
de esta entidad que se denominará SUTEL, no varían,
sustancialmente, la competencia por antonomasia de ese ente de regulaci&oac=
ute;n
y fiscalización, concretamente, de los servicios de telecomunicacion=
es.
De otra parte, tampoco se produce una innovación sustantiva o
significativa de las competencias previamente atribuidas, toda vez que las =
que
el proyecto pretende conferir se enmarcan dentro de la competencia original=
y
fundamental de la ARESEP de regular la prestación de los servicios.
Resulta obvio que la SUTEL tendrá&n=
bsp;
una serie de competencias anexas o complementarias para el cumplimie=
nto
de su cometido fundamental y característico de regulación de =
los
servicios de telecomunicaciones, como velar por el cumplimiento de los
objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, la promoci=
ón
de acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad de manera oportuna,
eficiente, a precios asequibles y competitivos, reducir la brecha digital,
instruir procedimientos para otorgar un título habilitante, administ=
rar
el FONATEL, etc.. Todas esas competencias,=
evidentemente, son propias de un ente regulador de servicios, de modo
que no puede estimarse que se produce una innovación o variaci&oacut=
e;n
sustancial de éstas, sino, más bien, una especificació=
n o
concreción de las que ya tiene asignadas la ARESEP de regulaci&oacut=
e;n
y armonización de los intereses de los consumidores, usuarios y
prestatarios de los servicios regulados (artículo 4°, incisos
VII.- ADUCIDA APLICACI=
ÓN
INDEBIDA DEL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLAT=
IVA
AL REGULARSE MATERIAS CUBIERTAS POR LA PRIVACIDAD O CONFIDENCIALIDAD DEL
“<=
/i>ARTÍCULO
53.- &nb=
sp;
Suministro de información
Los operadores de redes y proveedores de
servicios de telecomunicaciones están obligados a presentar a la Superintendencia de
Telecomunicaciones (Sutel) los informes y documentación que ésta requiera con las condiciones y la
periodicidad que ésta indique y q=
ue
sea indispensable para el cumplimiento de las atribuciones y obligaciones q=
ue
se establecen en la Ley. Los
informes contables que solicite la Superintendencia de Telecomunicaciones
(Sutel) deberá=
n ser presentad=
os
debidamente certificados por un contador público autorizado externo.
La información estratégica de desarrollo del negocio que el
operador o proveedor presente, podrá ser declarada de oficio o a solicitud de parte como
confidencial. Los funcionario=
s,
empleados, asesores y cualquier otra persona física o jurídica que preste servicios a la
Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) están obligados a respetar la confidenciali=
dad
de la información as<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>í=
declarada. El funcionario que viole la confid=
encialidad
de la referida información incurrirá en falta grave, sin perjuicio de la responsabilidad de la
administració=
n y las sancion=
es
penales que correspondan.”
ARTÍCULO
58.- Obligaciones de los opera=
dores
o proveedores importantes
La Superintendencia de Telecomunicacion=
es
(Sutel) podrá=
imponer a los
operadores y proveedores importantes las siguientes obligaciones:
a)&n=
bsp;
Hacer pública la información que indique la &n=
bsp;
Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel), la cual deber=
á=
ser suficiente,
clara, completa y precisa. La Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)
estará=
facultada para
exigir el nivel de detalle requerido y la modalidad de publicaci<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
n.
(...)
f)&n=
bsp;
Proporcionar a otros operadores y proveedores servicios e
informació=
n de la misma
calidad y en las mismas condiciones que la que le proporciona a sus filiale=
s o
asociados y a sus propios servicios.
g)&n=
bsp;
Facilitar el acceso oportuno a sus instalaciones esencial=
es y
poner a disposición de los operad=
ores
y proveedores información técnica relevante en relación con estas instalaciones, as=
í=
como cumplir c=
on
las obligaciones propias del régimen de acceso e interconexión.
(...)
En circunstanci=
as
debidamente justificadas la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) =
podrá=
imponer estas
obligaciones a otros operadores de redes públicas y proveedores de servicios de
telecomunicaciones disponibles al público.”
ARTÍCULO
74.- Clases de infracciones
Las infraccione=
s en
materia de telecomunicaciones pueden ser muy graves o graves.
a) Son
infracciones muy graves:
(...)
8) Negar=
se a
entregar la información que de conformidad con la Ley requiera la Superintenden=
cia
de Telecomunicaciones (Sutel), así como ocultarla o falsearla.
(...)
10) Incumplir con la
obligació=
n de facilitar =
el
acceso oportuno las instalaciones esenciales y poner a disposici<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
n de los operad=
ores
y proveedores información técnica relevante en relación con estas instalaciones.
(...)=
”<=
/i>
Consideran los diputados y diputadas consultantes que las normas
mencionadas son susceptibles de afectar documentos privados protegidos por =
el
artículo 24 de la Constitución Política, pues, se refi=
eren
a las potestades de la SUTEL para exigir la entrega o la divulgación=
a
terceros, de información en general. En consecuencia, interpretan qu=
e al
momento en que se aprobó la moción para aplicar al expediente=
No.
16.398, un procedimiento especial de conformidad con el artículo 208=
bis
del Reglamento de la Asamblea Legislativa, éste contenía mate=
rias
que se encontraban, expresamente, contempladas bajo el supuesto previsto en=
el
párrafo quinto del artículo 24 de la Constitución Pol&=
iacute;tica
y, por ende, requería una votación calificada. Sobre el
particular, cabe indicar que los propios diputados reconocen que las
disposiciones consagradas en los artículos 53 y 58 fueron suprimidas
mediante la aprobación de la moción de fondo No. 339-137,
aprobada en la Sesión de la Comisión Especial No. 81 de 5 de
diciembre de 2007 (ver folios 8788-8793 de la copia del expediente legislat=
ivo,
Tomo XXV). Por su parte el artículo 74 fue, finalmente, aprobado en
primer debate como el 67, al cual se hará referencia infra. Sin emba=
rgo,
los legisladores consultantes, insisten que las normas transcritas <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>supra
“Artículo 27: Prestación de otros servicios<=
/span>.
Los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios
disponibles al público, deberá=
n informar a la
Sutel acerca de los servicios que brinden. La Sutel hará constar esta informació=
n en el Registro
Nacional de Telecomunicaciones (...)”
De otra parte, el numeral 67, que enumera las infracciones en materi=
a de
telecomunicaciones, entre las que se indican las siguientes:
“(...) 8) Negarse a entregar la informació=
n que de
conformidad con la ley requiera la Sutel, así como ocultarla o falsearla (...)
10) Incumplir
la obligació=
n de acceso o
interconexió=
n y las demá=
s obligaciones =
que
de ella se deriven.”
Estas normas, como se ve, tienen por fin que la SUTEL, como ó=
rgano
regulador en materia de telecomunicaciones adscrito a la ARESEP, pueda disp=
oner
de información de claro interés y relevancia pública, =
como
los servicios que prestan los operadores de redes públicas y los
proveedores de servicios al público, sin que pueda estimarse como
información de carácter confidencial o propia de la esfera de
intimidad de las respectivas personas físicas o jurídicas que
intervengan en esa actividad, al mediar una relación de sujeci&oacut=
e;n
especial determinada por el respectivo título de habilitación=
(concesión,
autorización o permiso). Es menester agregar que la obligació=
n de
entregar información a la ARESEP, como ente regulador de servicios y=
que
en el caso del proyecto consultado será a la SUTEL como órgan=
o de
ese ente, no es novedosa, sino que está prevista desde la promulgaci=
ón
de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que =
fue
aprobada por una mayoría calificada del Plenario Legislativo. As&iac=
ute;,
el artículo 14 de la Ley No. 7593, dispone lo siguiente:
“Artículo 14.-
Obligaciones de los prestatarios. Son obligaciones de los
prestatarios:
(...)
c) Suministrar
oportunamente, a la Autoridad Reguladora, la información que les
solicite, relativa a la prestación del servicio
d) Presentar, cuando la Autoridad Reguladora lo requiera,=
los
registros contables de sus operaciones, conforme lo disponen esta ley y sus
reglamentos. (...)”
Igualmente, el artículo 24 dispone lo siguiente:
“Artículo 24.
Suministro de información. A solicitud de=
la
Autoridad Reguladora, las entidades reguladas suministrará=
n informes, rep=
ortes,
datos, copias de archivos y cualquier otro medio electrónico o escrito donde se almacene inform=
ació=
n financiera,
contable, econó=
mica, estadí=
stica y té=
cnica relaciona=
da
con la prestación del servicio =
pú=
blico que brind=
an.
Para el cumplimiento exclusivo de sus funciones, la Autoridad Reguladora te=
ndrá=
la potestad de
inspeccionar y registrar los libros legales y contables, comprobantes,
informes, equipos y las instalaciones de los prestatarios.”<=
/i>
Asimismo, este Tribunal en el Voto No. 1485-02 de las 14:50 hrs. de =
13
de febrero de 2002, estimó conforme con el Derecho de la Constituci&=
oacute;n
la obligación de los prestadores de servicios de suministrarle a la
ARESEP esa información.
VIII.- PRESUNTA APLICA=
CIÓN
INDEBIDA DEL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA
LEGISLATIVA AL TRATARSE DE UN
PROYECTO DE LEY QUE DISPONE LA APERTURA DE UN MONOPOLIO. Sobre este extr=
emo
de la consulta, estiman los Diputados y Diputadas que el ICE fue constituido
como un monopolio para la prestación única y exclusiva de
servicios de telecomunicaciones, siendo que el proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones tiene por objetivo fundamental la apertura de ese monopo=
lio.
Indican que el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa impide la aplicación de un procedimiento especial a un
proyecto de ley que este referido “(…) a la venta de
activos del Estado o apertura de sus monopolios (…)”. Consideran que ese numeral del Reglamento de la
Asamblea Legislativa no distingue entre monopolios de hecho y de derecho. E=
ste
punto de la opinión consultiva solicitada, impele a este Tribunal
Constitucional a determinar sí (1) el constituyente originario, en el
artículo 46 Constitucional, distinguió o no entre monopolio d=
e derecho
y de hecho y si exigió una ley reforzada para suprimir cualquiera de=
éstos
o para la apertura de un segmento del mercado, (2) si en lo que se denomina=
n “servicios
inalámbricos” en el artículo 121, inciso 14), sub-inciso
c), de la Constitución Política, la intención del
constituyente fue explotarlos de manera monopólica, (3) si el ICE fue
constituido, constitucional o legalmente, como monopolio de derecho y (4) el
alcance del término monopolio en el artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
1) DISTINCI&Oacu=
te;N
CONSTITUCIONAL ENTRE MONOPOLIO DE DERECHO Y DE HECHO Y TIPO DE LEY REQUERIDA
PARA SUPRIMIR CUALQUIERA DE ÉSTOS.&=
nbsp;
El constituyente originario, en el artículo 46 de la Constitu=
ción
Política sí distingue entre monopolio de derecho y de hecho. =
En
efecto, les da un trato diferenciado evidente, así los Diputados de =
la
Asamblea Nacional Constituyente, Facio Brenes, Acosta Jiménez, Trejo=
s,
Arias, Esquivel y Volio Jiménez&nbs=
p;
hicieron referencia a la distinción entre monopolio de hecho =
y de
derecho (Acta No. 101, artículo 3°, Tomo II, páginas
439-444). En la lógica de ese numeral el monopolio es una situaci&oa=
cute;n
excepcional del mercado o la economía, por cuanto el párrafo =
1°
establece como regla general la proscripción de los monopolios priva=
dos,
tanto que el párrafo 2° subraya que “Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda =
prá=
ctica o tendenc=
ia
monopolizadora”<=
/i>, lo que signif=
ica,
a contrario sen=
su, que los podere=
s públicos
están constitucionalmente obligados a promover la competencia en el
marco de una economía de mercado. El párrafo 4° dispone q=
ue “<=
/i>Para establecer
nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá=
la aprobació=
n de dos tercio=
s de
la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa”, con lo cual se enfatiza la regla
contenida en la “=
constitución
económica” -esto es, el conjunto de valores, principios y
preceptos que regulan la economía y el mercado en el texto fundament=
al-
de la libertad de empresa y la libre competencia y, por consiguiente, la
excepción calificada del monopolio -incluso los públicos-, da=
do
que, se precisa de una ley reforzada y, por consiguiente, de un considerable
consenso de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea
Legislativa para establecer un monopolio público de derecho. Es claro
que este párrafo 4° del artículo 46 constitucional, al
admitir, excepcionalmente, un monopolio por virtud de una ley reforzada,
contempla y consagra el monopolio de derecho. Para el monopolio de hecho, se
encuentra dispuesto el párrafo 3° del artículo 46 al se&n=
tilde;alar
que “<=
/i>Las empresas
constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislació=
n especial”<=
/i>. Consecuentemen=
te,
como el monopolio de hecho es una cuestión que se produce en la real=
idad
del mercado y la economía sin sustento normativo, de acuerdo con el
constituyente originario una vez constatada la situación de hecho, c=
omo
mínimo, debe ser sometida a una regulación jurídica es=
pecífica
para la protección de los consumidores y ciertos productores en aras=
de
evitar distorsiones en el mercado. Cabe advertir que el constituyente
originario no dispuso que la supresión de un monopolio de derecho o =
uno
de hecho sometido a una ley posterior deba serlo por una ley reforzada, dado
que, en la constitución económica lo normal y ordinario es la
libertad de empresa y la libre competencia. Distinto es cuando se trata de
pasar de una situación normal y ordinaria -libre competencia- a una
excepcional, esto es, cuando se pretende constituir un monopolio. La exigen=
cia
de una ley reforzada para constituir un monopolio de derecho se impone en
cuanto esta figura limita o restringe la libertad de empresa que es la regla
normal u ordinaria según el Derecho de la Constitución. Sobre=
el
particular es preciso enfatizar que los límites intrínsecos y
extrínsecos de los derechos fundamentales son reserva de ley. En todo
caso, como ya se indicó el artículo 46 constitucional no impo=
ne
el requisito de una ley reforzada para la supresión de monopolios, s=
ean
estos de hecho o de derecho o bien para la apertura de un segmento del merc=
ado.
Ni siquiera la aplicación del principio del paralelismo de las formas
del Derecho público, puede justificar un requisito agravado para ret=
ornar
a las condiciones normales y ordinarias de una economía de mercado
-libertad de empresa y libre competencia- que impone la constitución
económica. En todo caso, de admitirse el principio del paralelismo de
las competencias, sería aplicable a los monopolios públicos de
derecho que son los que precisan una mayoría calificada para ser
constituidos, no así a los monopolios públicos de hecho, por
cuanto, el constituyente dispuso que podrían estar sujetos a un r&ea=
cute;gimen
legal específico dispuesto por una ley no reforzada. El artíc=
ulo
46 de la Constitución Política, en sus primeros cuatro p&aacu=
te;rrafos
que no han sufrido variación, surge de una moción presentada =
por
la Fracción Social Demócrata, según se desprende del A=
cta
de la Asamblea Nacional Constituyente No. 101, artículo 3°, Tomo=
II,
páginas 439-444. Así el Diputado Facio Brenes manifestó
que “<=
/i>(…<=
/i>) Estamos, desde
luego, con la prohibición de los monopolios, así como de cualquier otro acto que tienda=
a
amenazar o a restringir la libertad de comercio, agricultura e industria”<=
/i> y luego agreg&=
oacute;
que la moción “(…) traduce una o=
pinió=
n o un sentimie=
nto
universal que tiende cada día a generalizarse más, en contra de las prácticas o tendencias de car
2)
“Artículo 82.- Son atribuciones de la Asamblea Legislativa:
(…) 11.- Decretar=
la
enajenació=
n y aplicació=
n a usos pú=
blicos de los
bienes propios de la Nación. Exceptuándose de esta facultad todos los ferrocarriles y muelles
nacionales. Tales ferrocarriles y muelles no podrán ser enajenados ni arrendados, directa=
o
indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.
Exceptú=
anse asimismo de
dicha facultad:
a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del domi=
nio
pú=
blico en el
territorio de la República; <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>
b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depó=
sitos de petró=
leo y cualesqui=
era
otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional; y
c) Los servicios
inalámbricos, los cuales son de utilidad pública y monopolio =
del
Estado.
Los bienes referidos en los subincisos a) y b) y los
servicios inalá=
mbricos son
inalienables y del dominio del Estado y la concesión y derecho para explotarlos s
Esa moción, que se inspiró en una reforma parcial al a=
rtículo
73, inciso 15), de la Constitución de 1871 introducida por la Ley No=
. 33
de 28 de junio de 1937 -la cual, a su vez, tuvo sustento en la Ley ordinari=
a no
vigente, al ser derogada sobrevenidamente por la Constitución de 194=
9,
No. 34 de 10 de abril de 1920, cuyo artículo 1° dispuso que “<=
/i>La telegrafí=
a y la telefon<=
/span>í=
a inal
=
3) EL ICE ES UN
CONCESIONARIO Y NO FUE CONSTITUTIDO COMO UN MONOPOLIO DE DERECHO. El ICE no fue
constituido constitucional o legalmente -formalmente- como monopolio de
derecho. En cuanto a su régimen constitucional no se trata de una de=
las
instituciones autónomas creadas o reguladas por la Constitució=
;n
como el caso de la CCSS, el PANI y los Bancos Comerciales del Estado. En cu=
anto
a su régimen legal, debe resaltarse que a través un decreto de
facto o Decreto-Ley, esto es, un acto con valor de ley de carácter
pre-constitucional dictado por la Junta Fundadora de la Segunda Repú=
blica,
se creó el ICE (Decreto-Ley No. 449 de 8 de abril de 1949). De la lectura de las normas legale=
s que
conforman el régimen infraconstitucional del ICE, se desprende que e=
sa
institución posee una concesión legislativa especial. Lo ante=
rior
no supone que se haya dispuesto por ley la creación de un monopolio =
de
derecho. Sobre el particular, cabe resaltar que de conformidad con el art&i=
acute;culo
46 constitucional la regla de la constitución económica es la
libertad de empresa y la libre competencia, por lo que la excepción
calificada es la creación de monopolios. En efecto, de conformidad c=
on
dicha norma, es de interés público la acción del Estado
encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora y para
establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades, se
requiere la aprobación por parte de dos tercios de la totalidad de l=
os
miembros de la Asamblea Legislativa, lo que no se dio en el caso concreto d=
el
ICE. El conjunto de leyes que le conceden una concesión al ICE no
establecen, expresamente, un monopolio de derecho. El proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones no tiene por objetivo la supresión de un monopoli=
o de
derecho que nunca ha sido dispuesto por una ley reforzada, tal y como lo im=
pone
la Constitución, sino que regula la forma en que se deben otorgar las
concesiones, autorizaciones o permisos a los posibles particulares interesa=
dos en
la explotación de los servicios de telecomunicaciones. Este Tribunal
Constitucional ha sostenido, anteriormente, que, efectivamente, la explotac=
ión
de los servicios inalámbricos no constituye un monopolio, sino que
existe una concesión legislativa especial y que, a la luz de la prop=
ia
Norma Fundamental, los particulares pueden acceder a su explotación =
de
conformidad con las indicaciones de una ley general, o bien, mediante otra
concesión legislativa otorgada por tiempo limitado y con arreglo a l=
as
condiciones y estipulaciones que establezca la propia Asamblea Legislativa.=
En
la sentencia No. 9542-02 de las 9:52 hrs. de 4 de octubre de 2002, este
Tribunal indicó lo siguiente:
“(…) Como se indic=
ó=
anteriormente,=
los
bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su explotació=
n, r<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>é=
gimen que deter=
mina
que los particulares sólo pueden explotarlos en tanto sean concesionarios. Esta
concesió=
n puede ser
especial en cuanto sea acordada por la Asamblea Legislativa, o por el Poder
Ejecutivo de conformidad con una ley de la materia. Lo fundamental aquí=
es que en virt=
ud
de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea
Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamient=
o de
dicha concesió=
n; resultando
prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestació=
n privada de
servicios inalá=
mbricos sin ley=
o
sin concesió=
n especial del
legislador. En nuestro ordenamiento esta decisión legislativa ha sido tomada exclusivam=
ente
a favor del Instituto Costarricense de Electricidad y de RACSA, y no a favo=
r de
los particulares, por lo cual éstos tienen prohibición para explotar estos servicios, prohib=
ició=
n que es de ran=
go
constitucional (…)'
Una vez delimitado este aspecto de vital importancia para=
el
caso que nos ocupa, no se podr&iacu=
te;a
determinar, como lo alega el recurrente, la existencia en nuestro medio de =
un
monopolio, pues como se explicó estamos frente a bienes demaniales, =
los
que solo pueden ser explotados mediante concesiones, como en este caso de t=
ipo
legislativo. (...)” (Lo resaltado no corre=
sponde
al original).
Así las cosas, no existe un monopolio de derecho como lo
interpretan los consultantes, sino que, hasta el momento, no se ha dictado =
una
ley general que autorice a los particulares a participar del uso y explotac=
ión
del espectro radioeléctrico para brindar servicios en materia de
telecomunicaciones, tal y como lo permite nuestra Norma Fundamental. Cabe s=
eñalar
que en el plano infraconstitucional, el denominado “Reglamento para la creació=
n del Instituto
Costarricense de Electricidad” (La Gaceta No. 82 de miércoles 13 de abril=
de
1949), Decreto-Ley No. 449 de 8 de abril de 1949, que es preconstitucional,
simplemente, le encomendó a esa entidad el desarrollo racional de las
fuentes productoras de energía física que la Nación po=
see,
en especial, los recursos hidráulicos, con el fin de fortalecer la
economía nacional y promover el mayor bienestar del pueblo de Costa =
Rica
(artículo 1°), sin constituirlo como un monopolio de derecho,
extremo que, en todo caso, a la luz del ordenamiento constitucional posteri=
or
-Constitución Política de 1949- hubiere sido absoluta y
rotundamente inconstitucional de manera sobrevenida (artículo 197
constitucional), habida cuenta que el artículo 46, párrafo 4&=
deg;,
exigió que para establecer monopolios de derecho a favor de un ente =
público
se requeriría de la aprobación de dos tercios de la totalidad=
de
los miembros de la Asamblea Legislativa, requisito que, desde luego, nunca =
se
hubiera tenido por cumplido a través de un decreto de facto emitido,
también, por un gobierno de facto de carácter interino. Cabe
resaltar que, incluso, a la luz de ese Decreto-Ley o de facto y sus reformas
posteriores, se admitió un régimen de concurrencia o libre
competencia con otras empresas públicas o privadas, así el ar=
tículo
10, párrafo in fine, de ese instrumento normativo disponía que
los miembros del Consejo Directivo no podían estar “<=
/i>(…<=
/i>) ligados por
empleo o por posesión legal a empresas o acti=
vidades
que por su naturaleza resulten antagónicas a los propósitos d=
el
Instituto o sean competidoras de éste”, tenor literal que fue ratificad=
o de
manera idéntica por virtud de la reforma introducida a ese numeral d=
el
Decreto-Ley 449, mediante el Decreto-Ley No. 646 de 27 de julio de 1949; po=
r su
parte la Ley No. 2749 de 24 de mayo de 1961 le adicionó un pá=
rrafo
final al artículo 9° del Decreto-Ley No. 449 por virtud del cual=
se
indicó que “(…<=
/i>) Los bonos del
Instituto gozarán en todo caso =
de
exenciones y privilegios no inferiores a los que disfrutan o llegaren a
disfrutar los emitidos por
empresas eléctricas privadas de acuerdo con la ley y los contratos”<=
/i>. La Ley No. 21=
99
de 31 de marzo de l958, le otorgó una concesión al ICE por
treinta años para “Procurar el mejoramiento y la extensión de los servicios de comunicaciones te=
lefó=
nicas, telegrá=
ficas, radiotel=
efó=
nicas y radio
telegrá=
ficas en todo el
territorio nacional” (artícu=
lo 1°),
sin constituir, en ningún momento, un monopolio de derecho. As&iacut=
e;,
el artículo 2° de la ley de cita, dispuso lo siguiente: <=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'>
“Artículo 2. Otórgase al Instituto Costarricense de Electricidad una conc=
esió=
n para establec=
er y
operar un servicio de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, su=
jeto
a la regulació=
n del servicio =
nacional
de electricidad (…) El t
Posteriormente, mediante la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de
1963 que derog&oa=
cute;
expresamente la Ley No. 2199 de 31 de marzo de 1958, le agregó un in=
ciso
h) al artículo 2° del Decreto-ley que creo el Instituto
Costarricense de Electricidad, que indica lo siguiente:
“Artículo 2º.- Las finalidades del Instituto, hacia la consecució=
n de las cuales=
se
dirigirá=
n todos sus
esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:
(…)
h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensió=
n y operació=
n de los servic=
ios
de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de
pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido. (
La Ley No. 3226, nuevamente, admite un régimen de libre
concurrencia o competencia con otras empresas públicas o privadas, p=
or cuanto
en su artículo 4° se indicó que “El Instituto Costarricense de Electrici=
dad
queda autorizado para llevar a cabo la unificación de los servicios de telecomunicacione=
s, mediante acuerdo
con los actuales concesionarios y operadores de servicios de la misma &iacu=
te;ndole,
y para adquirir los derechos de dichos concesionarios y operadores, mediante adec=
uada
compensació=
n”<=
/i>. Finalmente, la =
Ley
No. 3293 de 18 de junio de 1964, denominada “Traspasa Telecomunicaciones al ICE y é=
ste se Asocia a
RACSA”. En su numeral 1°, dispuso que el Instituto Costarricens=
e de
Electricidad explotará, a partir de la promulgación de esa le=
y,
los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la Ley No. 47 de 25 de
julio de 1921, por tiempo indefinido y en las condiciones ahí establ=
ecidas.
Cabe advertir que mediante la Ley No. 47 de 25 de julio de 1921, el Congres=
o de
la República de entonces, aprobó el contrato de concesi&oacut=
e;n
-por 25 años prorrogable por 20 años más (Cláus=
ula
XIX)- para construir, mantener, manejar y explotar una estación radi=
ográfica internacional -y sus accesorios- e=
n San
José, autorizándose a los concesionarios (Ricardo Pacheco Lar=
a y
José Joaquín Carranza Volio) para adquirir, construir, manten=
er y
manejar, en los lugares de la República que consideren convenientes,=
estaciones
radiográficas con todos sus accesorios para comunicarse directa o
indirectamente con una o más estaciones radiográficas que pre=
sten
igual servicio (Cláusula I). En el artículo 2° de la Ley =
No.
3293 se autorizó al ICE para constituir una sociedad anónima
mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Co=
sta
Rica (RACSA), con el fin de llevar a cabo la explotación a que se
refiere el artículo 1º. Las normas de análisis indican lo
siguiente:
“Artículo 1º.- El Instituto Costarricense de Electricidad explotará=
, a partir de la
promulgació=
n de esta ley, =
los
servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley Nº 47 de 25 de ju=
lio
de 1921, por tiempo indefinido, en las
condiciones allí establecidas.<=
/span>”<=
/i> (Lo resaltado =
es
propio).
“Artículo 3º.- Se autoriza al Instituto para constituir una sociedad =
anó=
nima mixta con =
la
Compañí=
;a Radiográ=
fica Internacio=
nal
de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere el artí=
culo 1
Si bien, en el artículo 3° de la Ley No. 3293 se dispuso =
que
la nueva sociedad anónima tendrá un plazo social de vigencia =
de
trece años a partir de su constitución, el legislador lo ha i=
do
prorrogando de manera paulatina. Así, mediante Ley No. 6076 de 08 de agosto de 1977 se
autorizó la prórroga del plazo social por un término de
veinte años, lo cual ratificó, también, la Ley No. 701=
8 de
20 de diciembre de 1985 en su artículo 57; finalmente, la Ley No. 72=
98
de 5 de mayo de 1992, prorrogó el plazo social por 25 años m&=
aacute;s.
A partir del marco normativo previamente analizado, cabe concluir que la
constitución del Instituto Costarricense de Electricidad se dio,
originalmente, con la finalidad de fomentar el desarrollo racional de las
fuentes productoras de energía de la Nación y, posteriormente=
, se
le concedió una concesión por tiempo indefinido para explotar=
los
servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas,
radiotelegráficas y radiotelefónicas; sin que se desprenda de=
las
leyes citadas la constitución de un monopolio de derecho y se impida=
la
eventual participación de otros concesionarios en un régimen =
de
competencia, sobre todo, por cuanto el constituyente originario estableci&o=
acute;
en el artículo 46 constitucional como regla, en el marco de una econ=
omía
de mercado, la libertad de empresa y la libre competencia y en el ordinal 1=
21,
inciso 14), desechó, expresamente, la posibilidad de calificar los
servicios inalámbricos de utilidad pública o de declararlos
monopolio del Estado, a diferencia de lo que había establecido la
Constitución de 1871, después de la reforma parcial al art&ia=
cute;culo
73, inciso 15), por la Ley No. 33 de 28 de junio de 1937. En suma, el ICE, =
a la
luz de la constitución de 1949, tiene la condición de simple
concesionario, por vía de una serie de leyes especiales, sin que esa
concesión legislativa excluya el régimen de concurrencia o li=
bre
competencia. Ahora bien, en virtud de no haberse otorgado otras concesiones=
a
otros operadores o prestadores del servicio -personas físicas o jur&=
iacute;dicas-
ha provocado que el ICE asuma=
la
condición de un monopolio de hecho y no de derecho. En definitiva, c=
omo
no estamos frente a la apertura de un monopolio de derecho constitucional y
legalmente constituido, no existe impedimento para que los legisladores hay=
an
optado por emplear el procedimiento previsto en el artículo 208 bis =
del
Reglamento de la Asamblea Legislativa. En todo caso, como ya se apunt&oacut=
e;
es para establecer monopolios de derecho que se precisa de una ley reforzada
-excepción en el marco de una economía de mercado donde imper=
an
como regla la libertad de empresa y la libre competencia-, pero el
constituyente originario no dispuso que para la supresión de monopol=
ios
de derecho o de hecho o la apertura de un segmento del mercado se requiera =
de
una ley aprobada por mayoría calificada.
=
4) SENTIDO Y ALC=
ANCE
DEL TÉRMINO MONOPOLIO EN EL ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO D=
E LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA. En punto a este aspecto, resulta contundentemente
claro que la distinción entre monopolio de hecho y de derecho conten=
ida
en la Constitución (artículo 46) y puesta de manifiesto, seg&=
uacute;n
la cita de las actas efectuada supra, por el constituyente originario, vinc=
ula
a todos los poderes públicos, incluido el Legislativo, de modo que
cuando el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa
hace referencia a la apertura de monopolios, debe efectuarse, necesariament=
e,
la diferencia impuesta por el texto constitucional y la voluntad del
constituyente. Una interpretación diferente supone desconocer una vi=
sión
sistemática, contextual e histórica del Derecho de la Constit=
ución.
Es la constitución de los monopolios de derecho la que precisa de una
decisión calificada y reforzada del legislador ordinario, en cuanto
restringe y limita la libertad de empresa y la libre competencia. A partir =
de
lo anterior, resulta evidente que cuando el ordinal 208 bis del Reglamento =
de
la Asamblea Legislativa exceptúa de los procedimientos especiales la
apertura de los monopolios, se refiere a aquellos que han sido constituidos,
formalmente, como monopolios de derecho y que para su constitución
ameritaron una ley reforzada y, por consiguiente, un amplio y profundo deba=
te y
consenso político, por lo cual para suprimirlos, también, se
requerirá una reflexión equivalente y similar a través=
de
un procedimiento legislativo ordinario. El artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa no se refiere a la apertura de los
monopolios de hecho, por cuanto surgen en el mercado, no por una decisi&oac=
ute;n
política-legislativa deliberada y expresa, previamente adoptada en t=
al
sentido, sino por una serie de circunstancias de carácter fác=
tico
ajenas a una voluntad política manifiesta. Los monopolios de hecho, =
en
sentido estricto, surgen al margen de los requerimientos del Derecho de la
Constitución. El sentido del artículo 208 bis es que un proye=
cto
de ley de apertura de un monopolio de derecho, en cuanto presupone la
existencia de una ley reforzada que lo constituyó como tal cuyo fin y
propósito debe ser reversado, sea sometido a un procedimiento
legislativo ordinario, lo que no tiene sentido tratándose de los
monopolios de hecho que surgen en el mercado por una serie de variables f&a=
acute;cticas
al margen del parámetro de constitucionalidad por lo que deben ser
suprimidos o atenuados, incluso, por un procedimiento legislativo especial,
habida cuenta del imperativo constitucional transversal de los poderes p&ua=
cute;blicos
de promover la libertad de empresa y la libre competencia. En suma, lo que
surge fácticamente y al margen del Derecho de la Constitución=
-en
cuanto éste admite, únicamente, monopolios públicos de
derecho establecidos por una ley reforzada- o contra constitutionem, no requiere d=
e trámites
y requisitos legislativos reforzados o calificados para ser eliminado o sup=
rimido,
eso será predicable, únicamente, de aquellas realidades jur&i=
acute;dicas
que surgen secundum
constitutionem.
Los legisladores
consultantes, como parte de la presunta imposibilidad de aplicar el art&iac=
ute;culo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, al tratarse, en su crite=
rio,
de un proyecto de ley relacionado con la apertura de un monopolio de derech=
o,
estiman que ese numeral crea procedimientos legislativos especiales que pue=
den
provocar la reducción de ciertas garantías del procedimiento
legislativo ordinario, tales como los derechos de participación y
enmienda. Estiman que toda norma que limite derechos, debe ser objeto de una
interpretación restrictiva y extensiva a favor del principio democr&=
aacute;tico.
Consecuentemente, toda materia exceptuada por el artículo 208 bis, d=
ebe
ser objeto de un procedimiento legislativo ordinario, en cuanto otorga mayo=
res
garantías y opciones de participación a los sectores de la
sociedad representados en la Asamblea Legislativa y a las minorías
parlamentarias. Concluyen que si el artículo 208 bis no se debe apli=
car
a proyectos de ley relacionados con la apertura de monopolios del Estado -s=
in
especificar el tipo de apertura o la clase de monopolio sobre el que versa =
la
excepción- no es congruente con el Derecho de la Constitución
interpretar que el procedimiento especial pueda aplicarse a un proyecto de =
ley
de tal naturaleza, con lo cual la Asamblea Legislativa hizo una interpretac=
ión
extensiva y se extralimitó en sus funciones. Sobre el particular, ta=
l y
como se indicó en el considerando inmediato anterior, la mayor&iacut=
e;a
de este Tribunal Constitucional estima que el proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones, no versa, en sentido estricto, sobre la apertura de un
monopolio de derecho, por cuanto, el ICE, de acuerdo con el marco normativo=
que
lo rige, lo que tiene es una concesión legislativa especial que admi=
te
la concurrencia o la competencia de otros sujetos de Derecho -sin que se ha=
ya
dado en la práctica-, que nunca se configuró, formalmente, co=
mo
lo exige el ordinal 46, párrafo 4°, de la Constitución Po=
lítica,
como un monopolio de derecho. En todo caso, como se apuntó supra, el
constituyente originario no dispuso que para suprimir un monopolio de hecho=
o
de derecho o abrir una actividad o segmento de ésta a la econom&iacu=
te;a
de mercado, se precise de una ley reforzada o aprobada por mayoría
calificada, toda vez, que tal circunstancia supone el retorno a la situaci&=
oacute;n
de normalidad u ordinaria en el marco de una economía de mercado, al
restablecer la libertad de empresa y la libre competencia. Es precisamente =
la
situación inversa -sea la creación de un monopolio de derecho=
- la
que, de acuerdo con la lógica de la constitución econó=
mica-
impone una ley reforzada, en cuanto se restringe o limita el derecho fundam=
ental
a la libertad de empresa y la libre competencia. A mayor abundamiento, como=
se
apuntó en el considerando precedente, cuando el artículo 208 =
bis
del Reglamento de la Asamblea Legislativa exceptúa de los procedimie=
ntos
legislativos especiales la apertura de monopolios, se refiere, única=
y
exclusivamente, a los de derecho y no a los de hecho.
X.- LA FALTA DE
PUBLICACIÓN DE LA MOCIÓN DE ORDEN APROBADA EN LA SESIÓN
No. 94 DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2007 VÍA ARTÍCULO 208 BIS REGLAM=
ENTO
DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA -PROCEDIMIENTO ESPECIAL-. Los legisladores consultantes cons=
ideran
que se ha violentado lo dispuesto en los artículos 117 y 124 de la
Constitución Política, por cuanto, la moción de orden
aprobada por el Plenario Legislativo en la sesión No. 94 de 15 de no=
viembre
de 2007, respecto a la aprobación de un procedimiento especial, nunca
fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta. Sin embargo, en criterio de e=
ste
Tribunal Constitucional, de las normas citadas por los consultantes, no se
deriva una obligación de publicar en La Gaceta el contenido del acue=
rdo
legislativo en cuestión. Nótese, sobre el particular, que el =
artículo
117 de la Constitución Política se refiere a la publicidad de=
las
sesiones, principio que no fue
lesionado en el caso particular, en cuanto el procedimiento especial acorda=
do
consta en las actas de la Asamblea Legislativa las cuales son públic=
as y
de libre acceso para cualquier persona. Asimismo, el artículo 124
dispone el trámite genérico del procedimiento legislativo,
indicando que ciertas potestades de la Asamblea Legislativa, como su
reglamentación interna, requieren de la votación en una sola =
sesión
y su publicación en La Gaceta.
Ahora bien, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1=
21,
inciso 22), lo que requiere publicación en La Gaceta es el reglament=
o y
las reformas al Reglamento de la Asamblea Legislativa, no así, los
acuerdos en que se aprueban los procedimientos especiales, como el dispuest=
o en
el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues,=
es
un acuerdo de efectos meramente internos del órgano legislativo que =
no
tiene incidencia externa sobre la ciudadanía. Se reafirma que de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, la legitimidad del
procedimiento viene dada por su aprobación por una mayoría ca=
lificada,
así como, la claridad y el detalle en que se regule el procedimiento=
, no
así, por una supuesta necesidad de publicarlo en el Diario Oficial. =
En
consecuencia, no se acredita el supuesto vicio alegado por los legisladores
consultantes.
XI.- SOBRE LAS
CONSULTAS A LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS=
. Otro de los
puntos formales consultados por los legisladores es que el proyecto de ley,=
que
resultó de la aprobación de varias mociones de fondo, no fue
consultado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Tal y
como se acredita de las copias del expediente legislativo, el proyecto de l=
ey
en cuestión sí fue sometido a consulta de la Autoridad Regula=
dora
de los Servicios Públicos. En primer término, se colige que
mediante oficio No. CJ-633-12-06 de 20 de diciembre =
de
2006, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos consult&=
oacute;
al Regulador General el contenido del proyecto “Ley General de Telecomunicaciones”<=
/i> (ver folio vis=
ible
a folio 117 de la copia del expediente legislativo, Tomo I). Adicionalmente=
, se
encuentra acreditado que, posteriormente, a la aprobación de un texto
sustitutivo del proyecto, se aprobó una moción para consultar,
nuevamente, al Regulador General de los Servicios Públicos, mediante=
el
oficio No. CE-74-05-07 de 11 de mayo de 2007 (ver folios
5731-5732 de la copia del expediente legislativo, Tomo XVI). Por lo demás, se acredit&oa=
cute;
que el 23 de mayo de 2007 la Junta Directiva de la Autorid=
ad
Reguladora de los Servicios Públicos rindió su opinión=
en
relación al proyecto de ley en concreto, la cual, fue reiterada en f=
echa
30 de mayo de 2007 (ver folios 6078-6106 y 6509- 65=
46
de la copia del expediente legislativo, Tomos XVII y XVIII). Los legislador=
es
consultantes refieren que el texto resultante de las modificaciones introdu=
cidas
vía mociones de fondo, no fue consultado a la ARESEP pese a que, en =
su
criterio, introduce cambios significativos y que, necesariamente, se deber&=
iacute;a
volver a recabar su opinión. Al respecto, cabe resaltar que del an&a=
acute;lisis
del procedimiento legislativo, se deduce con meridiana claridad, que los
proyectos de ley original y el texto sustitutivo fueron, ampliamente,
consultados a la ARESEP. La duda surge en relación a la aprobaci&oac=
ute;n
de las mociones de fondo en la Comisión Especial, conforme al proced=
imiento
aprobado vía artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa con posterioridad a la segunda y última consulta efectua=
da a
la ARESEP. Sin embargo, de la atenta lectura de las quince mociones aprobad=
as,
no se deduce modificación sustancial del contenido esencial del proy=
ecto
de ley en cuestión y, menos aún, de las funciones asignadas a=
la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a través de la
Superintendencia de Telecomunicaciones (ver folios 8770-8787 de la copia del
expediente legislativo, tomo XXV). Nótese, adicionalmente, que la Ju=
nta
Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se mo=
stró,
en términos generales, conforme con el contenido del proyecto, al se=
ñalar
lo siguiente:
“(...) Es criterio de la ARESEP que en té=
rminos generale=
s el
proyecto posee un enfoque conceptual adecuado para dotar al pa
(...)
El proyecto de ley tiene además la virtud de establecer un instrumento
para promover el acceso universal a los servicios de telecomunicaciones: el Fondo Nacio=
nal
de Telecomunicaciones (FONATEL). Este fondo avanza en el cierre de la brecha
digital y financiaría las
externalidades de red que se generan cuando no hay suficiente cobertura de =
las
redes y servicios.
(...)
La especialización del ente regulador es una condición crítica del éxito de la apertura, y en el caso de las
telecomunicaciones esto es particularmente importante. La creaci<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
n de la SUTEL v=
iene
a llenar en parte esta necesidad. La especialización de la Autoridad en su conjunto en tem=
as
de infraestructura, competencia, servicios público y protección al usuario serviría de complemento a las tareas especí=
ficas de la SUT=
EL” (ver fo=
lios
6078-6099 de la copia del expediente legislativo).
Las disconformidades del ente regulador no devienen, pues, de la
imposición de obligaciones específicas en materia de
telecomunicaciones, sino, más bien, porque sugieren que la funci&oac=
ute;n
de otorgar las concesiones en telecomunicaciones sobre la base de concursos=
públicos,
se le debe asignar a la ARESEP y no al Poder Ejecutivo. Así, tambi&e=
acute;n,
otras competencias, que, en su criterio, deberían ser transferidas a=
la
ARESEP para fortalecer su rol de ente regulador. Cabe advertir que desde el
Voto No. 1633-93 de las 14:33 hrs. de 13 de abril de 1993, este Tribunal
Constitucional ha indicado, reiteradamente (ver, entre otros, Votos Nos.
3625-1996 de las 15:18 hrs. de 16 de julio de 1996, 4717-1997 de las 16:39 =
hrs.
de 19 de agosto de 1997, 9137-2001 de las 14:48 hrs. de 12 de septiembre de
2001), que cualquier proyecto de ley es susceptible de ser modificado duran=
te
el iter parlamentario, vía el derecho de enmienda de los legisladore=
s,
siempre y cuando no se altere el contenido esencial o material, en cuyo cas=
o se
tendrán por infringidas las normas constitucionales que regulan la
iniciativa en la formación de la ley, la publicidad y, desde luego, =
el
trámite sustancial de consulta a las instituciones autónomas =
ex
artículo 190 constitucional. De conformidad con lo expuesto, en crit=
erio
de este Tribunal Constitucional no se ha vulnerado el artículo 190 d=
e la
Constitución Política, pues es evidente que la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos fue consultada en dos oportunid=
ades
sobre el contenido del proyecto de ley, siendo, por lo demás, que las
mociones de fondo aprobadas en Comisión, con posterioridad a que la
ARESEP se pronunciara sobre el texto sustitutivo, no modificaron o variaron
sustancial o materialmente el contenido del proyecto sobre el cual se pronu=
nció
esa entidad y que, finalmente, fue aprobado en primer debate. De manera m&a=
acute;s
específica, es menester analizar en el caso concreto, si el texto
sometido a votación en primer debate por parte del Plenario Legislat=
ivo,
difiere, sustancialmente, de los textos anteriormente consultados a la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Interesa,
particularmente, analizar los aspectos relacionados con la variación=
de
la estructura orgánica de la institución autónoma en c=
uestión,
así como, los relativos a su ámbito competencial (ver sobre el
particular lo resuelto por este Tribunal Constitucional en la sentencia No.
2001-09137 de las 14:48 hrs. de 12 de septiembre de 2001). Ahora bien, en primer térmi=
no, es
menester hacer la observación que en el en el artículo 6, inc=
iso
c), del texto base se dispuso la creación de la Superintendencia de
Telecomunicaciones (SUTEL), específicamente, como la autoridad
reguladora de las telecomunicaciones, adscrita a la Autoridad Reguladora de=
los
Servicios Públicos. Dicha disposición se mantuvo en el inciso=
30
del artículo 6 del texto sustitutivo consultado, la cual se reitera,
nuevamente, en el artículo 6, inciso 27, del texto votado en primer
debate. En relación a las competencias asignadas a la ARESEP en el
proyecto de ley consultado, encontramos que en el artículo 12 del te=
xto
base disponía lo siguiente:
“De las concesiones. Se requerirá concesión para la explotación de las bandas de frecuencias de uso
comercial del espectro radioeléctrico que se requieran para la operació=
n de redes pú=
blicas de
telecomunicaciones. La concesi&oacu=
te;n
será otorgada por la Junta Directiva de ARESEP, previo criterio t&ea=
cute;cnico
de la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, mediante conc=
urso
pú=
blico que se po=
drá=
iniciar de ofi=
cio
o a solicitud de parte interesada”.
Posteriormente, en el texto sustitutivo se propuso el siguiente
procedimiento:
“ARTÍCULO 12.- &nb=
sp; Procedimiento
Las concesiones=
de
frecuencias para la operación y explotación de redes pú=
;blicas
de telecomunicaciones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por med=
io
de concurso público. Dicho con=
curso
se regirá=
por las siguie=
ntes
disposiciones:
1. =
; El
procedimiento de concurso público se regirá por lo dispuesto en esta Ley, en la Ley de Contratació=
n Administrativ=
a,
Ley Nº 7494 de 2 de m=
ayo
de 1995 y sus reformas, y lo que reglamentariamente se defina. Deber=
á=
ajustarse a los
principios de eficiencia, igualdad, publicidad, libre competencia, no discriminación y los demás que rigen en materia de contratació=
n administrativ=
a,
así=
como al princi=
pio
de neutralidad tecnológica.
2. =
; Corresponderá=
al Consejo
Sectorial de Telecomunicaciones, en adelante el Consejo, como
3. =
; Con
este fin, de previo a iniciar el concurso, la Secretaría Técnica del Consejo deberá=
realizar las
consultas y los estudios necesarios para determinar la necesidad y factibil=
idad
del otorgamiento de las concesiones, incluido el estudio de impacto ambient=
al.
La Secretarí=
a T
4. =
; La
Secretarí=
a T
5. =
; Realizados
los estudios y demostrado que la concesión se ajusta a los objetivos y metas
definidos en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, la
Secretarí=
a procederá=
a elaborar el
cartel del concurso, que será sometido a la aprobación del Consejo.
6. =
; Aprobado
el cartel, el Consejo ordenará que un resumen de este, así como un extracto de las condiciones
generales y de las especificaciones técnicas necesarias para identificar la banda de frecuencias
objeto del concurso, deberá publicarse en el diario oficial La Gaceta y en un perió=
dico de circula=
ció=
n nacional. Con
esta publicació=
n se entenderá=
por iniciado el
concurso.
7. =
; El
Consejo podrá=
cobrar el cost=
o de
los estudios que realice la Secretaría Técnica. El monto respectivo deberá indicarse en el cartel y el adjudicata=
rio
de la concesió=
n estar<=
i>á=
obligado a
cancelar el costo de dichos estudios. En caso de incumplimiento de esta
obligació=
n, se considera=
rá=
insubsistente =
la
adjudicació=
n y se podrá=
readjudicar la
concesió=
n.
Siendo que, finalmente, se optó por un procedimiento concursal
instruido por la ARESEP a través de la SUTEL, pero las concesiones s=
erían
otorgadas por el Poder Ejecutivo. El artículo 12 del proyecto aproba=
do
en primer debate reza de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 12.- &nbs=
p; Procedimiento
concursal
Las concesi=
ones
de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio d=
el
procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contrata=
ció=
n administrativ=
a y
su reglamento. La Sutel instruirá el procedimiento=
, previa realiz=
ació=
n de los estudi=
os
necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de=
las
concesiones, de conformidad con el Plan nacional de desarrollo de las
telecomunicaciones y las políticas sectoriales.”
Del análisis de los textos
transcritos se desprende que, originalmente, se propuso conceder a la ARESE=
P la
competencia para instruir los procedimientos concursales y, además,
otorgar las concesiones. Posteriormente, el texto sustitutivo previó=
que
el procedimiento iba a ser instruido por el MINAET y las concesiones ser&ia=
cute;an
otorgadas por el Poder Ejecutivo. Finalmente, en el texto aprobado en primer
debate por el Plenario Legislativo se optó, nuevamente, por reconoce=
r la
competencia de la instrucción del procedimiento a la ARESEP a trav&e=
acute;s
de la SUTEL. Del análisis anterior se concluye que en el primer texto
consultado, se propuso que la ARESEP tuviera la competencia de instruir los
correspondientes procedimientos concursales, tal y como, finalmente, se apr=
obó.
Por lo demás, cabe advertir que la Autoridad Reguladora de los Servi=
cios
Públicos recalcó su criterio en relación a la forma en=
que
se debería realizar el otorgamiento de concesiones en materia de
telecomunicaciones. Al efecto, sugirió que para fortalecer la funci&=
oacute;n
de regulación, se le debía asignar a la ARESEP la competencia=
de
asignar las concesiones, sobre la base de los concursos públicos. De
modo tal, que la Asamblea Legislativa ya cuenta con el criterio de la Autor=
idad
Reguladora en lo tocante al tema que nos ocupa y, más bien, atendien=
do a
sus criterios se optó por la versión original de la norma, sea
que el procedimiento concursal sea instruido por la ARESEP. Bajo esa tesitu=
ra,
se entiende la aprobación de la moción No. 339-137 (03-81-CE)
tramitada en la Comisión Especial (ver informe de mociones a folios
8768-8787 de la copia del expediente legislativo, Tomo XXV). En efecto, de
conformidad con el procedimiento concursal definido, se introdujeron mocion=
es
para que las ofertas se presentaran ante la SUTEL, pues, como se analiz&oac=
ute;,
le corresponde a ésta la instrucción del procedimiento concur=
sal
y, además, se reguló lo atinente en relación a la sele=
cción
del concesionario y la adjudicación. En consecuencia, los artí=
;culos
15 y 16 del proyecto aprobado en primer debate, introducidos por la moci&oa=
cute;n
de análisis, disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 15.- &nbs=
p; Presentació=
n de ofertas
Las ofertas se presentarán a=
nte la
Sutel, conforme a lo=
s té=
rminos establec=
idos
en el cartel. La presentación de la oferta implica el sometimiento pleno del oferente,
tanto al ordenamiento jurídico costarricense como a las reglas generales y particul=
ares
del concurso.”<=
/i>
“ARTÍCULO 16.- &nbs=
p; Selección del concesionario y adjudicaci=
ó=
n
(...)
Las ofertas
elegibles serán evaluadas por la Sutel, a la que le corresponder
Ahora bien, en relación a =
la
concesión directa, el texto base disponía lo siguiente:
“ARTÍCULO 19.- &nbs=
p; Concesiones
sin concurso pú=
blico. <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>
Cuando una frecuencia o banda de frecuencias no requiera =
de
asignació=
n exclusiva par=
a su
ó=
ptima utilizaci=
ó=
n, la concesió=
n correspondien=
te
podrá=
ser otorgada en
forma directa, sin necesidad de concurso público, y de conformidad con la fecha de
presentació=
n de las
solicitudes correspondientes. En
este caso las solicitudes deben respetar los límites establecidos en el art<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>í=
culo 11 de esta
Ley. Analizada una solicitud por la Junta Directiva de Aresep, y previo
criterio té=
cnico de la
Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones, esta deberá=
ser publicada =
en
el diario oficial La Gaceta y en un periódico de circulación nacional, a efecto que puedan oponerse
todos aquellos que tengan algún interés fundamentado y legítimo y puedan resultar perjudicados con el otorgamiento d=
e la
concesió=
n. Las oposiciones=
serán
resueltas por la Junta Directiva de Aresep en un plazo de quince día=
s hábiles.”<=
/i>
Posteriormente, el texto sustitut=
ivo
delegaba las funciones en el Consejo Sectorial de Telecomunicaciones.
Finalmente, luego de la aprobación de la moción ya indicada, =
las
funciones de instrucción del procedimiento retornaron a la ARESEP,
quedando el texto de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 19.- =
; Concesión
directa
Cuando se t=
rate
de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no
requieran asignación exclusiva par=
a su
ó=
ptima utilizaci=
ó=
n, las concesio=
nes
será=
n otorgadas por=
el
Poder Ejecutivo en forma directa, según el orden de recibo de la solicitud que presente el
interesado. La Sutel instruirá el procedimiento de otorgamient=
o de
la concesión.”
Finalmente, la moción de c=
ita
introdujo una modificación para que las autorizaciones sean otorgadas
por la SUTEL, cuando, anteriormente, se delegaban en el Consejo Sectorial de
Telecomunicaciones. El numeral introducido indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 23.- &nbs=
p; Autorizaciones
Requerirán autorización las personas físicas o jurídicas que:
a) =
; Operen
y exploten redes públicas de
telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioelé=
ctrico.<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>
b) =
; Presten
servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes p
c) =
; Operen
redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radi=
oelé=
ctrico. =
La autorizaci&o=
acute;n
será otorgada por la Sutel previa solicitud del interesado; un extracto de
esa solicitud deberá ser publicado =
en
el diario oficial La Gaceta y en un periódico de circulación nacional. De no presentarse ninguna objeció=
n en un plazo de
diez dí=
as h<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>á=
biles, contado
desde la ú=
ltima publicaci=
ó=
n, la Sutel deb=
erá=
resolver acerc=
a de
la solicitud en un plazo no mayor de dos meses, para ello deber
Si bien, anteriormente, esa
competencia no estaba prevista a favor de la ARESEP a través de la
SUTEL, lo cierto es que la modificación introducida vía mocio=
nes,
es consecuencia de las propias sugerencias de la Autoridad Reguladora, pues=
, en
su opinión se indicó, en lo conducente, lo siguiente: =
“Se sugiere
modificar los artículos del texto sustitutivo en los cuales se asign=
a la
gestión de las autorizaciones y permisos de operadores de
telecomunicaciones al Poder Ejecutivo, en el sentido de que esas funciones =
sean
asignadas a la SUTEL” (ver folio 6095 de la copia del expediente legislativo. =
Así las cosas, evidentemen=
te,
al aprobar una moción que modificó el proyecto de ley en el
sentido sugerido por la propia institución autónoma, no resul=
ta
necesario solicitarle una nueva opinión a la ARESEP (ver en el mismo
sentido la sentencia de este Tribunal Constitucional No. 2003-14251 de las
11:52 hrs. de 5 de diciembre de 2003).&nbs=
p;
Del análisis de las mociones de fondo aprobadas en Comisi&oac=
ute;n
sucesivamente, no se deriva una modificación sustancial a la estruct=
ura
orgánica o de las competencias de la ARESEP. De lo anterior se concl=
uye,
que no era necesario solicitar una nueva opinión a la ARESEP en rela=
ción
al texto modificado mediante el ejercicio del derecho de enmienda de los
legisladores. En consecuencia, se debe desestimar este agravio al no
encontrarse ningún vicio sustancial del procedimiento legislativo. <=
/span>
XII.- EN RELACIÓ=
;N A
LAS VEINTE SESIONES PREVISTAS EN EL ACUERDO LEGISLATIVO ADOPTADO A LA LUZ D=
EL
ARTÍCULO 208 BIS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA. De otra parte, los legisladores
consultantes cuestionan que en el trámite legislativo empleado se vi=
olentaron
los principios de pluralismo político y democrático, as&iacut=
e;
como, el derecho de enmienda y el derecho a justificar las mociones
presentadas. Lo anterior, por cuanto, en su criterio, el propio Directorio
Legislativo infringió el procedimiento especial creado ex artí=
;culo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Cuestionan que pese a qu=
e la
Presidencia de la Asamblea estaba en condiciones de suspender el conocimien=
to
del expediente hasta la emisión de la resolución de admisibil=
idad
de mociones, no utilizó esa facultad. De manera que las dos sesiones
destinadas a recibir mociones de reiteración en Plenario, se
contabilizaron como parte del plazo perentorio de veinte sesiones fijado pa=
ra
la discusión efectiva y votación del proyecto. Lo anterior, p=
ese
a que en esas dos sesiones no se entró a conocer, en efecto, el fond=
o ni
a discutir su contenido. Lo anterior provocó que se quedaran 176
mociones de reiteración sin discusión alguna. En sínte=
sis,
cuestionan la forma en que se contabilizaron las veinte sesiones destinadas=
a
discutir por el fondo el proyecto de ley.&=
nbsp;
De previo a analizar el agravio formulado por los legisladores
consultantes, conviene repasar, nuevamente, el contenido de la moció=
n de
orden, vía artículo 208 bis, que creó el procedimiento
especial aplicado al proyecto de “Ley General de Telecomunicaciones”, que dispuso lo siguiente:
1) El trámi=
te
en Plenario iniciaría con una explicación general del texto p=
or
parte de los dictaminadores. Para cada dictamen, los firmantes podrí=
an
hacer uso de la palabra hasta por un plazo que, individualmente o en conjun=
to,
no excediera de diez minutos. Concluida la explicación de los dict&a=
acute;menes
iniciaría la discusión del proyecto;
2) Las mociones de
fondo serían de recibo, únicamente, durante las dos primeras
sesiones de discusión del proyecto. En la segunda de esas sesiones l=
os
Diputados podrían presentar mociones hasta la hora en que finalizara,
siendo que la Presidencia las daría a conocer a los Diputados por el
medio que considerara más oportuno;
3) La Presidencia =
de
la Asamblea Legislativa determinaría la admisibilidad de las mocione=
s de
fondo según las reglas dispuestas en esa moción;
4) Vencido el plazo
para la presentación de mociones de fondo, la Presidencia de la Asam=
blea
determinaría la admisibilidad de las mociones conforme con las reglas
establecidas. En la resolución realizaría la agrupació=
n de
las mociones que deberían discutirse en un mismo acto. Se dispuso qu=
e la
Presidencia podría suspender el conocimiento del expediente hasta la
emisión de la resolución respectiva. Igualmente, la Presidenc=
ia
daría a conocer a los diputados tales mociones por el medio que
considerara más oportuno;
5) Una vez firme la
resolución emitida por la Presidencia sobre la admisibilidad, las
mociones de fondo pasarían a conocimiento de la Comisión
Dictaminadora de forma inmediata. La Comisión debería rendir =
un
informe al Plenario dentro de los ocho días naturales siguientes a la
recepción de las mociones;
6) Para cumplir co=
n el
plazo establecido, la Comisión tendría por habilitados los d&=
iacute;as
inhábiles con el objeto de conocer las referidas mociones;
7) Vencido el plazo
para rendir el informe, si quedaran mociones pendientes de conocimiento, se
tendría por ampliado automáticamente el plazo para rendir el
informe, las mociones pendientes se tendrían por discutidas y proced=
ería
la Comisión a votar una por una. Las mociones de revisión que
debieran conocerse durante la prórroga tampoco serían discuti=
das.
Las mociones conocidas durante la última sesión deberí=
an
revisarse en esa misma sesión, de manera tal que todo lo actuado que=
daría
en firme en esa sesión;
8) Las mociones de
reiteración serían de recibo en dos sesiones que se contabili=
zarían
desde el momento en el cual la Presidencia comunicara al Plenario que se re=
cibió
el Informe de la Comisión Dictaminadora sobre las mociones de fondo.
Estas mociones las podrían presentar los Diputados hasta la hora en =
que
finalizara la segunda sesión. Con el fin de recibir mociones, y de
tratarse esa segunda sesión de una sesión ordinaria, la
Presidencia de la Asamblea Legislativa podría extender la finalizaci=
ón
de la misma después de la hora citada. La Presidencia daría a
conocer las mociones admitidas a los Diputados por el medio más
oportuno;
9) La Presidencia =
de
la Asamblea Legislativa determinaría la admisibilidad de las mocione=
s de
reiteración según las reglas dispuestas en esa moción;=
10) Vencido el plazo
para la presentación de mociones de reiteración, la Presidenc=
ia
determinaría la admisibilidad de las mociones de conformidad con las
reglas establecidas. En la misma resolución realizaría la
agrupación de las mociones que deberían conocerse en un mismo
acto. Se dispuso que la Presidencia podría suspender el conocimiento=
del
expediente hasta la emisión de la resolución respectiva.
Igualmente, la Presidencia daría a conocer a los Diputados tales
mociones por el medio que considerara más oportuno;
11) Las mociones de
reiteración serían conocidas en el Plenario siguiendo el orden
ascendente del articulado. En el caso que se reiteraran mociones rechazadas=
en
Comisión y que no hubieran sido discutidas, tendrían priorida=
d al
ser conocidas por el Plenario sobre las mociones que sí recibieron
discusión en Comisión;
12) Las mociones de
reiteración se calificaron como de orden, por lo que sus proponentes
tendrían un plazo que de manera individual o conjunta no superara los
cinco minutos. De ser aprobada, el Plenario se tendría por convertid=
o en
Comisión General para conocer la moción de fondo adjunta, par=
a la
cual, podrían hacer uso de la palabra todos los Diputados que as&iac=
ute;
lo solicitaran hasta por un plazo de cinco minutos cada uno;
13) En relación a la discusi&oac=
ute;n
y aprobación del proyecto se dispuso que finalizado el conocimiento =
de
mociones de reiteración continuaría la discusión por el
fondo, para lo cual, cada Diputado podría hacer uso de la palabra po=
r un
plazo de 15 minutos en primer debate y de 10 minutos en segundo debate;
14) Una vez recibido el informe de moci=
ones
de fondo tramitado por la Comisión Dictaminadora, el Plenario
Legislativo dispondría de veinte sesiones para conocer las mociones =
de
reiteración y discutir por el fondo el proyecto de Ley;
15) Si vencidas las sesiones quedaran
pendientes de conocimiento mociones de reiteración o mociones de fon=
do
adjuntas a reiteraciones aprobadas, la Presidencia destinaría las
sesiones subsiguientes necesarias para el conocimiento de las mociones
pendientes. Durante estas sesiones, las mociones se someterían a vot=
ación
sin discusión alguna. Las mociones de revisión que debieran
conocerse durante esta prórroga tampoco serían discutidas;
16) Finalizado el conocimiento de las
mociones, la Presidencia otorgaría la palabra para la discusió=
;n
por el fondo a los Diputados que así lo solicitaran por un plazo de
hasta diez minutos tanto en primero como en segundo debate. En todo caso, s=
e dispuso
que la Presidencia daría por discutido el proyecto a más tard=
ar a
las 23:30 horas de la sesión subsiguiente al inicio de la discusi&oa=
cute;n
por el fondo y sometería a votación el proyecto. No obstante =
la
Presidencia podría dar por discutido el proyecto en el momento en que
ningún Diputado solicitare el uso de la palabra.
En criterio de los consultantes, existe un vicio en el procedimiento
legislativo en relación al punto 14 trascrito, pues, en su criterio,
resulta ilegítima la forma en que se contabilizaron las veinte sesio=
nes
para la discusión por el fondo del proyecto de ley ante el Plenario
Legislativo. Sin embargo, este Tribunal Constitucional no encuentra el supu=
esto
vicio apuntado por los legisladores. Nótese, que la moción
aprobada por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, disp=
uso
que “<=
/i>b.- Una vez
recibido el informe de mociones de fondo tramitado por la Comisi<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
n Dictaminadora=
, el
Plenario Legislativo dispondrá de veinte sesiones para conocer las mociones de reiterac=
ió=
n y discutir po=
r el
fondo el proyecto de Ley.” Ahora bien, del detallado análisis del expediente
legislativo en cuestión, se desprende que, efectivamente, la primera
sesión para discusión por el fondo en el Plenario luego de ha=
ber
remitido el expediente ante la Comisión Especial, fue la No. 019 de 14 de
diciembre de 2007, en la cual, se inició la discusión con la lectura del
informe de mociones de fondo y se contabilizó como la primera sesi&o=
acute;n
para la presentación de mociones de reiteración. Posteriormen=
te,
sí encuentra este Tribunal Constitucional que la sesión ordin=
aria
No. 111 de 17 de diciembre de 2007 se contabiliz&=
oacute;
como la segunda sesión de discusión por el fondo del proyecto,
pese a que, inmediatamente, se suspendió la discusión con el
objeto de confeccionar la resolución de admisibilidad de las mocione=
s de
reiteración. En esa tesitura, pese a lo interpretado por los
consultantes, la Presidencia del Directorio sí suspendió la
discusión con el objeto de analizar la admisibilidad de las mociones=
de
reiteración presentadas. Ahora bien, tenemos que en las dieciocho
sesiones subsiguientes se continuó con la discusión por el fo=
ndo
del proyecto, contabilizándose las siguientes: , 114 de 20 de
diciembre de 2007, 20 de 7 de enero, 021 de 8 de ener=
o,
“(…) Como se señ=
al
'De conformidad con lo que establecen los art
La dirección política del Gobierno precisa de la concreció=
n de las
decisiones, al determinar cuáles son los objetivos por lograr. En ese sentido, si el
decreto de convocatoria a las sesiones extraordinarias constituye un acto p=
olí=
tico y, en
consecuencia, discrecional del Poder Ejecutivo, se puede concluir que el ó=
rgano dispone de
amplias facultades para agregar o retirar proyectos de ley en atenci=
ó=
n a los interes=
es
nacionales y a las razones de oportunidad y conveniencia.
(...)
Ahora bien, los diputados consultantes consideran que el
Poder Ejecutivo hizo un manejo indiscriminado y no razonable de las
convocatorias y desconvocatorias a sesiones extraordinarias. Asimismo, por =
esa
misma razó=
n, consideran q=
ue
se inobservaron los principios de razonabilidad, proporcionalidad, publicid=
ad y
seguridad jurí=
dica. Sin embar=
go,
este Tribunal Constitucional no encuentra lesión a los principios indicados porque,
precisamente, la facultad del Poder Ejecutivo consiste en la posibilidad de
indicar qué=
proyectos de l=
ey
se pueden conocer durante el periodo de sesiones extraordinarias. La Constitució=
n Pol=
í=
tica permite al
Poder Ejecutivo convocar a la Asamblea o no hacerlo, y en el primero de los
casos es para la deliberación de los proyectos que aquél proponga. De modo que puede, de conformidad =
con
sus prioridades gubernamentales, no convocar a la Asamblea, suspender las
sesiones o modificar, en atención a sus intereses, los términos de la convocatoria. Como ya se indicó, las prioridades del Gobierno pueden m=
utar
con el transcurso del tiempo y si éstas se modifican, también puede variar los proyectos para cuyo
conocimiento y deliberación convoca a la Asamblea Legislativa. Cualquier rigidez so=
bre
el particular puede afectar la satisfacción de los intereses generales y la neces=
idad
de regular determinados aspectos de la vida nacional. Debe insistirse en qu=
e el
Poder Ejecutivo no está limitado para desconvocar proyectos de ley durante las
sesiones extraordinarias y goza de discrecionalidad relativa en el manejo d=
e la
agenda parlamentaria, motivo que lleva a este Tribunal a desestimar los
agravios presentados por los consultantes. (...)”=
En consecuencia, no resulta contrario al Derecho de la Constituci&oa=
cute;n,
que el Poder Ejecutivo altere el orden del día en sesiones
extraordinarias, pues, dispone, libremente, de la facultad de proponer los
proyectos de ley que se tramitarán, así como, la posibilidad =
de
retirar los que considere, sin que ello implique violación a disposi=
ción
o procedimiento legislativo alguno.
=
. En otro orden de ideas, los consultantes cuestio=
nan
que no se conocieron ni se votaron en el Plenario Legislativo doce mociones=
de
reiteración debidamente presentadas y admitidas por la Presidencia d=
el
Directorio. Sobre el particular, de la cronología del procedimiento
legislativo y de las propias manifestaciones del Presidente del Directorio =
de
la Asamblea Legislativa, se encuentra debidamente acreditado que las mocion=
es
de reiteración numeradas 560-1, 485-1, 550-1, 549-1, 547-1, 546-1,
548-1, 565-1, 545-1, 555-1, 558-1, 554-1, 557-1, 566-1 presentadas por la
Diputada Zamora Chaves no fueron sometidas a votación en el Plenario
Legislativo, tal y como correspondía. (ver folios 13888-13916 de la
copia del expediente legislativo, Tomo XLIV). En efecto, ya se señal=
ó
supra
“(...) Con profunda preocupación me permito informarle que, en razó=
n del recibo en=
la
Secretarí=
a del Directori=
o de
copia del recibido de consulta facultativa de constitucionalidad sobre el
proyecto de ley No. 16.398, 'Ley General de Telecomunicaciones', esta
Presidencia se enteró de la existenc=
ia
de un posible vicio sustancial de procedimiento. En concreto, catorce mocio=
nes
de reiteració=
n, todas de la
legisladora Leda Zamora Chaves, si bien fueron debidamente presentadas y
admitidas por esta Presidencia, no se pusieron en conocimiento y votació=
n del Pleno. An=
te
gestió=
n de esta
Presidencia, el Director de la Secretaría del Directorio verificó=
que esta omisi=
ó=
n se debió=
a que al momen=
to
de ordenar las mociones para ponerlas en conocimiento de la Mesa Directiva,=
el
funcionario encargado omitió aplicar el texto expreso de la resolució=
n de Presidencia
No. 2007-2L-013, y en su lugar hizo uso de un cuadro 'excel' de trabajo
preparado por unos asesores para ordenar los cientos de mociones pendientes=
y
que é=
l interpretó=
err<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
neamente (...)<=
/span>”<=
/i> (ver folios
94-95).
En consecuencia, ante el reconocimiento expreso del vicio sustancial=
por
el propio Presidente de la Asamblea Legislativa y siendo que se acredit&oac=
ute;
que las mociones de reiteración No. 560-1, 485-1, 550-1, 549-1, 547-=
1,
546-1, 548-1, 565-1, 545-1, 555-1, 558-1, 554-1, 557-1, 566-1 presentadas p=
or
la Diputada Zamora Chaves no fueron sometidas a votación ante el
Plenario Legislativo, se constata un vicio esencial en el procedimiento
legislativo.
&=
nbsp; XIV.- . Los legislado=
res
consultantes refieren que el Presidente de la Comisión Especial impi=
dió
que se pudieran conocer y discutir varias enmiendas presentadas por varios
diputados referidas a los artículos finales de proyecto de ley, las
cuales contenían, en su criterio, aspectos esenciales que fueron poco
debatidos durante el trámite del proyecto de ley. De forma tal que el
Presidente de la Comisión ordenó que las mociones pendientes
fueran votadas en bloque sin discusión alguna y sin lectura del
contenido de la moción. Asimismo, cuestionan que el Presidente de la
Comisión le negó el uso de la palabra y el derecho a apelar al
diputado Rafael Elías Madrigal y procedió a levantar la sesi&=
oacute;n.
Consideran que esa disposición infringió el principio de
igualdad. Cabe resaltar, nuevamente, que según el trámite
especial previsto a la luz de la aprobación de una moción de
orden vía artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa, se dispuso lo siguiente: “Una vez firme la resolució=
n emitida por la
Presidencia sobre la admisibilidad, las mociones de fondo pasar
&=
nbsp; XV.- . Los diputados consultantes cuestio=
nan
que en la Sesión Extraordinaria No. 33 de 14 de febrero de 2008, el
Presidente del Directorio procedió a dar por discutido el proyecto de
ley No. 16.398, en contravención a lo dispuesto en el artículo
129 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En ese sentido, cuestionan q=
ue
no le preguntó al pleno si se había discutido el proyecto y, =
por
ende, no brindó el plazo prudencial para darlo por discutido. Lo
anterior, en su criterio, produjo una denegación arbitraria del uso =
de
la palabra de la diputada Andrea Morales Díaz. Sobre el particular, =
se
acredita que en el Acta de la Sesión Extraordinaria No. 33 de 13 de
febrero de 2008, hubo amplia participación de los diputados en relac=
ión
al proyecto de ley en consulta. A folio 14198 consta que el Presidente del
Directorio anunció al plenario que se había agotado la lista =
de
oradores que se estaban refiriendo al fondo del proyecto. Posteriormente,
solicitó la palabra el Diputado Rafael Elías Madrigal Brenes =
y se
le concedieron dos minutos para su exposición. Posteriormente, el
Presidente del Directorio acreditó que ningún otro Diputado h=
abía
solicitado el uso de la palabra y, en consecuencia, se tuvo por cerrada la
discusión. El malestar de la diputada, Morales Díaz, surge
porque, en su criterio, no se le permitió hacer uso de la palabra an=
te
el Plenario para referirse al fondo del proyecto de ley. Sin embargo, en cr=
iterio
de este Tribunal Constitucional es claro que la intención del Presid=
ente
del Directorio fue dar por discutido el proyecto, en razón que ning&=
uacute;n
otro diputado había solicitado, oportunamente, referirse al proyecto=
. Lo
anterior, a la luz de la tramitación del proyecto de ley de conformi=
dad
con el procedimiento especial ex artículo 208 bis del Reglamento de =
la
Asamblea Legislativa. Nótese, que el acuerdo aprobado por una mayor&=
iacute;a
calificada de la Asamblea indicó lo siguiente “No obstante la Presidencia podr<=
i>á=
dar por discut=
ido
el proyecto en el momento en que ningún Diputado solicite el uso de la palabra”<=
/i> (ver folio 8282=
de
la copia del expediente legislativo, tomo XXIII). Así las cosas, la
actuación del Presidente del Plenario se ajustó al procedimie=
nto
previsto. En consecuencia, no se observa ningún vicio sustancial que
haya vulnerado, respecto a este extremo, el procedimiento legislativo.
=
SOBRE EL RECHAZO UNILATERAL DEL RE=
CURSO
DE APELACIÓN INTERPUESTO. Como último punto por la
forma, los legisladores consultantes refieren que el Presidente del Directo=
rio
denegó, en forma arbitraria, el derecho a la apelación de la
propia Diputada Morales Díaz y el legislador Salazar Rojas, quienes
apelaron la decisión del Presidente de dar por discutido el proyecto=
de
ley. Pese a lo que se indicó en el considerando anterior en relaci&o=
acute;n
a la legitimidad del procedimiento empleado para dar por cerrada la discusi=
ón
del proyecto, conviene analizar por aparte el tema de la inadmisibilidad de=
la
apelación presentada. Del análisis del acuerdo aprobado por la
Asamblea Legislativa por una mayoría calificada para aplicar un
procedimiento especial, no se desprende una norma específica que reg=
ule
la tramitación de los recursos de apelación. En razón =
de
lo anterior, lo propio es analizar la actuación impugnada a la luz d=
e lo
dispuesto en forma genérica por el Reglamento de la Asamblea
Legislativa. El artículo 156 del Reglamento de la Asamblea Legislati=
va
dispone lo siguiente:
“ARTICULO 156.
Apelación
&=
nbsp; El
diputado tiene derecho a apelar de las resoluciones del Presidente de la
Asamblea, inmediatamente después de emitidas, en cuyo caso la votación se recibirá después de la intervención del apelante y de la defensa que haga=
el
Presidente acerca de su resolución.
&=
nbsp; La
apelació=
n prosperará=
por mayorí=
a de los votos =
de
los diputados presentes. Tant=
o el
apelante como el Presidente podrán hacer uso de la palabra por un término improrrogable de hasta treinta
minutos.
&=
nbsp; Una
vez terminada la intervención de ambas partes, la Asamblea votará el asunto en discusió=
n.
En relación al agravio que se examina se demostró que,
efectivamente, el recurso de apelación interpuesto por la legislador=
a no
fue sometido a votación por parte del Plenario, tal y como lo prev&e=
acute;
la norma de cita, sino que, fue desestimado en forma unilateral por parte d=
el
Presidente del Directorio, al estimar que la apelación era improcede=
nte.
A folio 14202 consta la apelación presentada por la diputada Morales=
Díaz
y el diputado Salazar Rojas que dice “Con fundamento en el artículo 156 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa apelo la decisión de la Presidencia de la Asamblea Legislativa de dar por
discutido el Proyecto de Ley número 16.398 sin haberse agotado la lista de oradores y po=
r no
haber dado el tiempo prudencial exigido por el Reglamento de la Asamblea
Legislativa”<=
/i>. Por su parte, el Presidente del
Directorio indicó “No acepto esta apelación, esta apelación no es de recibo, el proyecto ya se ha=
bí=
a dado por
discutido cuando se apuntó la diputada Andrea Morales, por favor, dé=
jeme terminar y,
por lo tanto, no acepto la apelación”. Seguidamente,=
en
la referida sesión se sometió a votación una moci&oacu=
te;n
de orden para que la votación fuera nominal y fue desestimada.
Posteriormente, se votó por el fondo el proyecto de ley y nunca se
sometió a consideración del Plenario la apelación
presentada (ver folios 14202-14224 de la copia del expediente legislativo).
Este Tribunal Constitucional, con redacción del Magistrado ponente, =
se
ha referido a la denegación arbitraria del derecho a la apelaci&oacu=
te;n,
lo cual, constituye un vicio esencial del procedimiento legislativo. En
sentencia No. 2007-2901 de las 17:30 hrs. de 28 de febrero de 2008, se disp=
uso
lo siguiente:
<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>“<=
/i>VII.- DENEGACI&=
Oacute;N
ARBITRARIA DEL DERECHO DE APELACIÓN DE LOS DIPUTADOS AFECTADOS POR LA
RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA QUE RECHAZÓ AUTOMÁTICAMEN=
TE
MOCIONES DE FONDO. Exponen los consultantes que en la Sesió=
n de Comisió=
n No. 6 del 29 =
de
enero del 2007 dos Diputados presentaron recurso de apelació=
n contra la
resolució=
n que dispuso
tramitar en bloque las mociones de fondo presentadas por é=
stos al Plenari=
o y
rechazar otras, siendo que la Presidencia se negó a admitir la presentació=
n de los recurs=
os
de apelació=
n. Estima este
Tribunal Constitucional que tal extremo del iter legislativo s
Después de señalar, por cada inciso, las mociones que tení=
a cada Diputado=
o
Diputada, el legislador Merino del Río manifestó expresamente “<=
/i>Yo apelo esa
resolució=
n de la Preside=
ncia
de esta Comisió=
n, la President=
e de
esta Comisió=
n no est=
á=
autorizada para
calificar las mociones de fondo que presenta cada diputado, eso es una atri=
bució=
n que le
corresponde al Presidente de la Asamblea Legislativa. Usted no tiene
competencia para agrupar o declarar improcedentes las mociones presentadas =
por
nosotros (…<=
/i>)”<=
/i> (visible a fol=
io
444 Tomo II del Expediente Legislativo No. 16521) y añadió “Insisto, quiero que se me reciba la apelació=
n correspondien=
te,
pues siento y no acepto esta clasificación que usted está haciendo, y no acepto retirar en esta
Comisió=
n ninguna de las
mociones que este diputado ha presentado” (visible a folio 446 loc. cit.).
Ulteriormente, el Diputado Merino del Río manifestó “He presentado una moción de apelación, quisiera saber si usted la va a reci=
bir
o no, señ=
ora Presidenta<=
/span>”<=
/i> (visible a fol=
io
450 loc. cit.), ante lo cual la Presidenta le señaló lo siguiente “No señor Diputado, no la recibo” (visible a folio 451 loc. cit.).
Finalmente, el Diputado Merino del Río le requirió a la Presidenta de la Comisión “(…) una reconside=
ració=
n de su decisi<=
/span>ó=
n de no aceptar=
me
esta apelació=
n, porque de lo
contrario, yo no podría volver a intervenir en esta Comisión, ni defender ni una sola de mis mocio=
nes
(…<=
/i>)”<=
/i> (visible a fol=
io
452 loc. cit.), para lo cual argumentó que sus mociones no versaban sobre un mismo inciso por lo
que no eran idé=
nticas, puesto =
que,
se trataba de adiciones, razón por la cual no se podían emplear los criterios de selecció=
n y agrupamiento
predefinidos en el procedimiento especial (visible a folio 454 loc. cit.).<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> Del mismo modo, el Diputado
Madrigal Brenes extern=
ó=
lo siguiente <=
/span>“<=
/i>Apelo su decisi=
ó=
n (
(...)
Por las razones
expuestas en el Considerando VII de esta Sentencia -para el caso de lo resu=
elto
por la Presidencia de la Comisión dictaminadora-, este Tribunal
Constitucional considera que el rechazo ad portas de los recursos de apelac=
ión
interpuestos por varios Diputados y Diputadas constituye un inequívo=
co
vicio sustancial del trámite o procedimiento legislativo especial, p=
or
cuanto, como ya se señaló, la apelación es un valioso =
instrumento
de impugnación para hacer efectivo y actuar el derecho de enmienda de
los Diputados y garantizar la participación política y libre de los grupos minoritarios=
en la
toma de una decisión legislativa fundamental. A contrapelo d=
e lo
expresamente dispuesto en el artículo 6, inciso m), del procedimiento especial previamente
aprobado y pautado, la Presidencia del Plenario rechazó de plano los recursos de apelació=
n interpuestos,
pese a que se planteaban agravios y argumentos de relevancia tales como la =
inaplicació=
n de la parte f=
inal
del inciso e) de ese numeral, habida cuenta que las mociones de reiteració=
n propuestas
versaban sobre extremos no previstos, puesto que, pretendí=
an adicionar al=
guna
norma conexa y congruente con la iniciativa discutida. El inciso m) del art=
í=
culo 6
En consecuencia, al existir una laguna normativa en el acuerdo que p=
autó
el procedimiento especial, en lo tocante a la tramitación de los
recursos de apelación, lo procedente era seguir el trámite
previsto en forma genérica en el Reglamento de la Asamblea Legislati=
va.
Sin embargo, en el caso concreto se demostró que si bien se present&=
oacute;
el recurso de apelación y se le concedió la palabra a la
legisladora, lo cierto es que su disconformidad no se sometió a valo=
ración
por parte del Pleno de la Asamblea. Así las cosas, se lesionó=
el
derecho a la apelación de la diputada referida, pues no result&oacut=
e;
legítimo que el Presidente del Directorio rechazara en forma unilate=
ral
el recurso de apelación presentado, con lo cual se produjo un vicio
esencial del procedimiento legislativo.&nb=
sp;
XVII.- EN RELACI&Oacut=
e;N
CON LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Como<=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR;mso-no-proof:yes=
'> primer agravio =
por
el fondo los legisladores consultantes refieren que el proyecto de ley apro=
bado
en primer debate violenta el principio de reserva de ley en la regulaci&oac=
ute;n
de los derechos fundamentales. Señalan que el proyecto crea una
habilitación genérica al Poder Ejecutivo para regular la
comunicación de los particulares y produce una deslegalizació=
n de
materias reservadas a la ley. El artículo 28 de la Constitució=
;n
Política dispone lo siguiente:
“Artículo 28.
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifesta=
ció=
n de sus opinio=
nes
ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden pú=
blico, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda polí=
tica por clé=
rigos o seglares
invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”<=
/i>
La jurisprudencia emanada por este Tribunal Constitucional ha sido
reiterada en manifestar que el artículo 28 de la Cons=
titución
Política consagra tres valores funda&s=
hy;mentales
del Estado de Derecho costarricense=
: a)
el principio de libertad que en su vertiente positiva i=
mplica
el derecho de los particulares a hacer todo aque&s=
hy;llo
que la ley no prohíba y, en la negativa, la=
prohibición
de inquietarlos o perseguirlos por la ma=
nifestación
de sus opiniones o por acto alguno que no in&=
shy;frinja
la ley; b) el principio de reserva de ley, en virt=
ud
del cual el régimen de los derechos y liber=
tades
fundamentales sólo puede ser regu=
lado
por ley en sentido formal y material, no por re&sh=
y;glamentos
u otros actos normativos de rango infe&s=
hy;rior
y c) el sistema de la libertad, conforme el c=
ual
las acciones privadas que no dañen la mo&sh=
y;ral,
el orden público o las buenas costumbr=
es y
que no perjudiquen a terceros están fu=
era
de la acción, incluso, de la ley. Las consecuencias de
este régimen han sido desarrolladas por este Tribunal Constitucional=
, así,
por ejemplo, en la sentencia No. 3550-1992 de las 16:00 hrs. de 24 de no&sh=
y;viembre
de 1992, al señalar lo siguiente:
“(...) XIV - Por otra parte, tanto el princi=
pio
como el sistema de la libertad imponen u=
na
serie de consecuencias formales y mate&s=
hy;riales
directamente aplicables al caso en estud=
io,
vinculadas todas ellas al 'principio ge&=
shy;neral
de legalidad', que es su contrapartida n=
ecesaria,
consagrado y recogido especial=
mente
en los artículos=
11
de la Constitución y de la Ley General de la Adminis&s=
hy;tració=
n P
'Artículo 11 (Cons=
;titución
Política)
Los funcionarios públicos son simples deposi&s=
hy;tarios
de la autoridad y no pueden arrogarse fa=
cultades
que la ley no les concede. Deben prestar jura=
;mento
de observar y cumplir esta Constitució=
n y las le=
yes.
La acció=
n para e&s=
hy;xigirles
la responsabilidad penal de sus actos es=
pú=
blica=
';
'Artículo 11 (Ley G&sh=
y;ral.
de la Admón. Pública)
1. La Administració=
n P
2. Se considerará=
auto=
rizado
el acto re&=
shy;glado
expresamente por norma escrita, al me&sh=
y;nos
en cuanto a motivo o contenido=
, aunque s=
ea
en forma imprecisa';principio de lega&sh=
y;lidad
condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libert=
ades
y derechos fundamentales, por el de 'res=
erva
de ley', derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley=
General:
'Artículo 19
“1. El régimen jurídico de los =
derechos
constitucionales estará rese=
rvado
a la ley, sin perj=
ucio
de los reglamentos ejecutivos corre=
spondientes.
“2. Quedan prohibidos =
los
reglamentos autónomos en esta materia'.
XV - Lo anterior da lugar a =
cuatro
corolarios de la mayor importancia pa&sh=
y;ra
la correcta consideración de la presente acció=
n de incon=
stitucionalidad,
a saber:
a) &=
nbsp; En
primer lugar, el
b) &=
nbsp; En
segundo, que sólo los reglamentos ejecu&sh=
y;tivos
de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>é=
stas, en&s=
hy;tendié=
ndose=
que
no puede=
n incrementar
las restricciones establecidas ni cre&sh=
y;ar
las no establecidas por ellas, y que deben re=
spetar
rigurosamente su 'contenido es=
encial'; y
c) &=
nbsp; En
tercero, que ni aun en los reglamentos e=
jecutivos,
mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de =
rango
inferior, podría válidamente la ley delegar la deter=
minación
de regulaciones o restricciones que s&oa=
cute;lo
ella está habilitada a impon=
er (…)
d) &=
nbsp; Finalmente,
que toda ac&=
shy;tividad
administrativa en esta materia es n=
ecesariamente
reglada, sin poder otorgarse a la Admi&=
shy;nistració=
n potes&sh=
y;tades
discrecionales, porque éstas implicarí=
an ob=
viamente
un abandono de la propia reserva de ley. (...=
)”<=
/i>
En consecuencia, solamente mediante ley for=
mal,
emanada del Poder Legislativo por el
procedimiento previsto en la Consti=
tución
para su emisión, es posible regul=
ar
y, en su caso, restringir los derechos y libe=
rtades
fundamentales; sin embargo, es lícito que los re=
glamentos
ejecutivos de esas leyes desarro&sh=
y;llen
sus preceptos, siempre y cuando no incrementen las restric&s=
hy;ciones
establecidas ni impongan otras nuevas. En el caso concr=
eto,
observa este Tribunal que el agravio formulado por los legisladores
consultantes es absolutamente abstracto, por cuanto, no especifican a cu&aa=
cute;les
derechos fundamentales se refieren o cuáles, en su criterio, no reci=
ben
una regulación suficiente. En esa tesitura, conviene realizar un rep=
aso
de los contenidos del proyecto “Ley General de Telecomunicaciones” para
determinar si llevan razón los consultantes. En primer términ=
o,
debe resaltarse que, precisamente, uno de los objetivos de la ley tal y com=
o se
detalla en el artículo 2° es “garantizar el derecho de los habitantes=
a
obtener servicios de telecomunicaciones, en los términos establecidos en esta ley<=
i>”<=
/i>. Asimismo, uno=
de
los principios rectores en el que se sustenta la normativa es el =
“<=
/i>Beneficio del
usuario”<=
/i> que se define =
de
la siguiente manera en el numeral 3°, inciso c), del proyecto de ley: <=
/span>
“Beneficio del usuario: establecimiento de garant
Asimismo, dicho numeral en el inc=
iso
j) dispone que uno de los principios rectores es la privacidad de la inform=
ación
de los clientes, la cual, se procura tutelar a la luz de lo dispuesto en el=
artículo
24 de la Constitución Política y del derecho a la autodetermi=
nación
informativa desarrollado por la jurisprudencia constitucional de la siguien=
te
forma:
“Privacidad de la información: obligación de los operadores y proveedores, de
conformidad con el artículo 24 de la Constitución Política, a garantizar el derecho a la
intimidad, la libertad y el secreto de las comunicaciones, así=
como proteger =
la
confidencialidad de la información que obtengan de sus clientes, o de otros operadores, con
ocasió=
n de la suscrip=
ció=
n de los servic=
ios,
salvo que estos autoricen, de manera expresa, la cesión de la información a otros entes, públicos o privados.”
Asimismo, en relación a la
prestación efectiva y oportuna de los servicios de telecomunicacione=
s,
el artículo 6 consagra una definición de acceso universal que
involucra los derechos de los usuarios:&nb=
sp;
“Acceso universal: derecho efectivo al acceso de servicios=
de
telecomunicaciones disponibles al público en general, de uso colectivo a costo asequible y a =
una
distancia razonable respecto de los domicilios, con independencia de la
localizació=
n geogr<=
i>á=
fica y condici<=
/span>ó=
n socioeconó=
mica del usuari=
o,
de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las
telecomunicaciones.”
Más específicamente=
, el
Título II del proyecto se denomina, precisamente, “Régimen de Garantías Fundamentales”, en el que se enfatizan los objetivos de acceso
universal, servicio universal y solidaridad en relación a la prestac=
ión
del servicio de telecomunicaciones. Así, por ejemplo, el artí=
culo
32, inciso c), dispone lo siguiente:
“Dotar de servicios de telecomunicaciones de calidad, de
manera oportuna, eficiente y a precios asequibles y competitivos, a las
instituciones y personas con necesidades sociales especiales, tales como
albergues de menores, adultos mayores, personas con discapacidad, població=
n ind=
í=
gena, escuelas y
colegios pú=
blicos, así=
como centros de
salud pú=
blicos.<=
i>”<=
/i>
Asimismo, el Capítulo II se denomina “Régimen de protección a la intimidad y Derechos del Usuario Final” cuya
finalidad es desarrollar el régimen de privacidad y de protecci&oacu=
te;n
de los derechos e intereses de los usuarios finales de los servicios de
telecomunicaciones. Así, retoma el tema de la protección de la
privacidad de los clientes, así como la tutela a su derecho a la
autodeterminación informativa, que, hasta la fecha, no había
recibido una regulación específica, sino que su amparo se hab=
ía
dado por vía jurisprudencial a través de los pronunciamientos=
de
este Tribunal Constitucional. Los artículos 42 y 43 regulan lo
siguiente:
“ARTÍCULO 42.- =
; Privacidad
de las comunicaciones y protección de datos personales.
Los operado=
res de
redes pú=
blicas y
proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al p
Los operado=
res y
proveedores deberán adoptar las
medidas té=
cnicas y
administrativas idóneas para
garantizar la seguridad de las redes y sus servicios. En caso de que el
operador conozca un riesgo identificable en la seguridad de la red, deberá=
informar a la
Sutel y a los usuarios finales sobre dicho riesgo.
Los operadores y proveedores deberán garantizar que las comunicaciones y l=
os
datos de trá=
fico asociados a
ellas, no será=
n escuchadas,
gravadas, almacenadas, intervenidas ni vigiladas por terceros sin su
consentimiento, salvo cuando se cuente con la autorizació=
n judicial
correspondiente, de conformidad con la ley.
ARTÍCULO 43.- Datos de tráfico y localización
Los datos de tráfico y de localización relacionados con los usuarios finales que sean tratados=
y
almacenados bajo la responsabilidad de un operador o proveedor, deberá=
n eliminarse o
hacerse anó=
nimos cuando no
sean necesarios para efectos de la transmisión de una comunicación o para la prestació=
n de un servici=
o.
Los datos de tráfico necesarios para efectos de la facturaci
Los datos de localización podrán tratarse solamente si se hacen anó=
nimos o previo
consentimiento de los abonados o usuarios, en la medida y por el tiempo
necesario para la prestación de un servicio.”
En criterio de este Tribunal Constitucional, el hecho que se delegue=
en
el Poder Ejecutivo la determinación de las medidas técnicas y
administrativas necesarias para asegurar el secreto de las comunicaciones, =
el
derecho a la intimidad y la protección de los datos de caráct=
er
personal de los abonados y usuarios finales, no infringe el Derecho de la
Constitución, pues, es evidente que la consagración de los
derechos viene establecida por una ley y el desarrollo de esas normas y los
detalles operativos, en especial, las medidas técnicas y administrat=
ivas
para asegurar su tutela, puede estar librado a la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo. En consecuencia, este Tribunal Constitucional entiende que=
no
existe inconstitucionalidad, siempre y cuando, se entienda que lo que
desarrollaran las normas reglamentarias son cuestiones meramente operativas=
. Adicionalmente, el artículo=
45
del proyecto de ley consultado enumera una serie de derechos de los usuarios
finales de las telecomunicaciones, previendo, incluso, que le corresponder&=
aacute;
a la Superintendencia de Telecomunicaciones la vigilancia para que los
operadores y los proveedores de servicios ofrezcan a los usuarios finales c=
on
discapacidad, acceso a los servicios regulados en la ley en condiciones que=
no
les resulten discriminatorias. Se procede a detallar la lista de los derech=
os
que se consagran para los usuarios finales de los servicios de
telecomunicaciones disponibles al público:
“1) Solicitar
y recibir información veraz, expedi=
ta y
adecuada sobre la prestación de los servicios regulados en esta Ley y el r=
é=
gimen de protec=
ció=
n del usuario
final.
2) =
; Elegir
y cambiar libremente al proveedor de servicio.
3) =
; Autorizar
previamente el cambio de proveedor de servicio.
4) =
; Recibir
un trato equitativo, igualitario y de buena fe de los proveedores de servic=
ios.
5) =
; Recibir
el servicio en forma continua, equitativa, así como tener acceso a las mejoras que el
proveedor implemente, para ello pagará el precio correspondiente.
6) =
; Acceder
gratuitamente a los servicios de emergencia, cuando se trate de servicios de
telefoní=
a o similares.<=
/span>
7) =
; Recibir
oportunamente la factura mensual del servicio, en la forma y por el medio en
que se garantice su privacidad.
8) =
; Poder
elegir entre facturas desglosadas o no desglosadas de los servicios consumi=
dos.
9) =
; Recibir
una facturació=
n exacta, veraz=
y
que refleje el consumo realizado para el período correspondiente, para lo cual dicha
facturació=
n deber<=
i>á=
elaborarse a
partir de una medición efectiva.
10) Recibir
una facturació=
n exacta, clara=
y
veraz en cuanto a cargos por mora y desconexión.
11) Obtener
la pronta corrección de los errore=
s de
facturació=
n.
12) Elegir
el medio de pago de los servicios recibidos.
13) Recibir
servicios de calidad en los términos estipulados previamente y pactados con el proveedo=
r, a
precios asequibles.
14) Conocer
los indicadores de calidad y rendimiento de los proveedores de servicios de
telecomunicaciones disponibles al público.
15) Disponer
gratuitamente de una guía telefónica nacional y de un servicio nacional de informació=
n de voz, sobre=
su
contenido.
16) Solicitar
la exclusió=
n, sin costo
alguno, de las guías de abonados
disponibles al público, ya sean
impresas o electrónicas. Los abonados podrá=
n decidir cuá=
les datos
personales se incluyen, así como comprobarlos, corregirlos o suprimirlos.
17) Mantener
los nú=
meros de telé=
fono sin menosc=
abar
la calidad, confiabilidad o conveniencia cuando cambie entre proveedores de
servicio similares.
18) Usar igual nú=
mero de dí=
gitos para acce=
der
a un servicio similar de telecomunicaciones, independientemente del proveed=
or
del servicio que haya elegido el usuario final.
19) Ser informado por el proveedo=
r,
oportunamente, cuando se produzca un cambio de los precios, las tarifas o l=
os
planes contratados previamente.
20) Ser informado claramente sobr=
e los
plazos de vigencia de las ofertas.
21) No ser facturado por un servi=
cio
que el usuario final no ha solicitado.
22) Obtener respuesta efectiva a =
las
solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas por el usuario por el
medio de su escogencia.
23) Ser informado oportunamente d=
e la
desconexió=
n de los servic=
ios.
24) Obtener una compensaci=
ó=
n por la interr=
upció=
n del servicio =
por
faltas atribuibles al proveedor.
25) Solicitar la detenci
26) Impedir, mediante un procedim=
iento
sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de su línea en las llamadas que genere o la presentaci<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>ó=
n de la
identificació=
n de su lí=
nea al usuario =
que
le realice una llamada.
27) Impedir, mediante un procedim=
iento
sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de la línea de origen en las llamadas entrantes, así=
como rechazar =
las
llamadas entrantes en que dicha línea no aparezca identificada.
28) Acceder a la informaci=
ó=
n en idioma esp=
añ=
ol.
29) Los demás que se establezcan en el ordenamiento=
jurí=
dico vigente.”<=
/i>
A la luz del análisis minucioso del contenido del proyecto de
ley, se desprende que no existe tal infracción al principio de reser=
va
de ley en relación a la regulación de los derechos fundamenta=
les,
pues es claro que su contenido procura consagrar a nivel legislativo una se=
rie
de derechos que deben ser asegurados por los proveedores de los servicios p=
úblicos
de telecomunicaciones.
XVIII.- SUPUESTA NEGAC=
IÓN
DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE CONTRATACIÓN PRIVADA. Con relaci&oac=
ute;n
a este extremo cabe aclarar que en el proyecto de ley, aprobado en primer
debate, que es consultado el ordinal que regula los “Acuerdos de acce=
so e
interconexión” lo es el 60 y no el 66. Se aduce por los
consultantes que la norma propuesta resulta contraria a los ordinales, 28, =
45 y
46 de la Constitución, en cuanto se le otorgan potestades a la SUTEL
para sustituir la voluntad de los sujetos de Derecho privado. En criterio de
este Tribunal Constitucional la norma propuesta no infringe el Derecho de la
Constitución, dadas las competencias o atribuciones conferidas a la
SUTEL como órgano de la ARESEP encargado de regular, supervisar,
aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las
telecomunicaciones, el cual incluye, desde luego, el extremo relativo al r&=
eacute;gimen
de acceso e interconexión, incluso, entre sujetos de Derecho privado.
Resulta plenamente congruente con el Derecho de la Constitución que =
el órgano
encargado de tan delicada labor se imponga del contenido y los alcances de
tales negociaciones privadas entre operadores de redes públicas de
telecomunicaciones, pudiendo adicionar, eliminar o modificar las clá=
usulas
contractuales necesarias para conformar el acuerdo con el marco de regulaci=
ón
pública establecido en el proyecto de ley. Es menester agregar que de
acuerdo con el artículo 4° del proyecto de ley consultado, se
propone que ese cuerpo legislativo tenga carácter de orden pú=
blico,
esto es, que se trata de ius cogens o derecho irrenunciable y de aplicación
obligatoria sobre cualquier estipulación contractual en contrario,
incluso para los operadores privados que explotan redes de telecomunicacion=
es.
Sobre el particular, nótese, incluso, que el numeral 28 de la Consti=
tución
Política dispone que las acciones privadas están fuera de la =
acción
de la ley, en tanto no lesionen el orden público. Las potestades que
tiene la SUTEL de conocer el contenido de los acuerdos de acceso e intercon=
exión
-incluso entre los operadores privados que explotan redes de telecomunicaci=
ones
a través una concesión o autorización-, de modificarlo=
s,
definirlos provisionalmente y
publicitarlos, resultan absolutamente congruentes con el acceso
universal que pretende el proyecto de ley con el propósito de lograr=
los
fines de la universalidad o democratización, solidaridad, transparen=
cia
y beneficio al usuario en el acceso a los servicios de telecomunicaciones p=
or
todas las personas, principios rectores que se propone cumplir el proyecto =
de
ley y que, resultan, conformes con el Derecho de la Constitución.
XIX.- PRESUNTA INFRACC=
IÓN
AL DEBER DE CONTRIBUIR CON LOS GASTOS PÚBLICOS. En opini&oacut=
e;n
de los consultantes el artículo 2, inciso h), del Proyecto de Ley
General de Telecomunicaciones, en cuanto dispone que uno de sus objetivos es
incentivar la inversión en el sector de telecomunicaciones mediante =
un
marco jurídico que “no fomente el establecimiento de tributos”<=
/i>, resulta
inconstitucional en cuanto contraría las normas constitucionales que
establecen la potestad tributaria y el deber de contribuir con los gastos p=
úblicos
(artículos 18, 50, 74, 121, inciso 13, 140, inciso 7), al promover q=
ue
las empresas de telecomunicaciones no contribuyan con la carga tributaria, =
lo
cual constituye un privilegio arbitrario y una discriminación abusiv=
a.
Sobre este extremo de la consulta, debe señalarse que el artí=
culo
2, inciso h), enuncia un objetivo o fin que es evitar establecer una carga
tributaria considerable que desestimule la inversión privada en el
sector de las telecomunicaciones. Se trata de un lineamiento que habr&aacut=
e;
de ser desarrollado por la legislación y regulación que se
establezca sobre el particular que puede tenerse como una medida o pol&iacu=
te;tica
de fomento de la inversión privada en el sector de las
telecomunicaciones y que, por consiguiente, resulta congruente con el art&i=
acute;culo
50 de la Constitución que le impone a los poderes públicos el
deber de estimular la producción en el marco de una economía
concertada. No puede estimarse que ese derrotero legislativo suponga una
exoneración general, arbitraria y discriminatoria para un sector de
empresas que intervendrán en el mercado de las telecomunicaciones. De
otra parte, debe tomarse en consideración que para lograr el acceso y
servicio universales y la solidaridad a través del FONATEL (art&iacu=
te;culos
32 y 35), los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y l=
os
proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público
deberán pagar una contribución especial parafiscal (art&iacut=
e;culo
39 del proyecto), justificada en el beneficio individualizable para é=
;stos
por la maximización en el uso de las redes públicas y el
incremento de usuarios de servicios y que recae sobre los ingresos brutos
devengados. Debe tomarse en consideración que esa contribución
especial parafiscal es una especie de la figura genérica de los
tributos, con lo cual no puede estimarse que esas empresas operadoras o
proveedoras se encuentran sustraídas del deber constitucional de
contribuir con los gastos públicos.
=
En criterio de los consultantes,=
el
proyecto de ley infringe los principios de un adecuado reparto de la riquez=
a,
la justicia social y la solidaridad con lo que resulta contrariada la cl&aa=
cute;usula
del Estado social de Derecho, al ser afectados los sectores socialmente
desprotegidos o en desventaja, al convertir las telecomunicaciones en una
mercancía y despojar ese segmento del carácter de servicio p&=
uacute;blico.
En opinión de este Tri=
bunal
Constitucional el proyecto de ley consultado no infringe los principios de =
la
justicia social, la solidaridad, el adecuado reparto de la riqueza y la
protección de los grupos en desventaja o vulnerables, por el contrar=
io,
a lo largo de su contenido se encuentra la reafirmación de tales pri=
ncipios
y valores constitucionales. En efecto, el artículo 2°, en sus
incisos b) y c), indica que, entre sus objetivos se encuentran,
respectivamente, los siguientes “Asegurar la aplicación de los principios de universalidad y solidaridad del
servicio de telecomunicaciones” y “Fortalecer los mecanismos de universalidad y solidaridad =
de
las telecomunicaciones, garantizando el acceso a los habitantes que lo
requieran”<=
/i>. De otra parte,
entre los principios rectores del proyecto de ley figuran la universalidad =
en
el acceso, la solidaridad, precios asequibles, no discriminación y t=
rato
equitativo de los usuarios, así el artículo 3°, señ=
;ala
lo siguiente:
“ARTÍCULO 3.- Principios
rectores
La presente Ley se sustenta en los
siguientes principios rectores:
a) Universalidad: prestació=
n de un mí=
nimo de servici=
os
de telecomunicaciones a los habitantes de todas las zonas y regiones del pa=
í=
s, sin discrimi=
nació=
n alguna en
condiciones adecuadas de calidad y precio.
b)
Solidaridad:establecimiento de mecanismos que permitan el acceso real=
de
las personas de menores ingresos y grupos con necesidades sociales especial=
es a
los servicios de telecomunicaciones, en condiciones adecuadas de calidad y
precio, con el fin de contribuir al desarrollo humano de estas poblaciones =
vulnerables.
c)
Beneficio del usuario: establecimiento de garant
(…)”<=
/i>
En el numeral 6, relativo a las definiciones, se precisan conceptos
directamente vinculados a la justicia y solidaridad sociales, para actuarlo=
s en
aras de realizar la cláusula del Estado social de Derecho, así=
; se
define el acceso universal como el “derecho efectivo al acceso de servicios de telecomunicaci=
ones
disponibles al público en genera=
l,
de uso colectivo a costo asequible y a una distancia razonable respecto de =
los
domicilios, con independencia de la localización geográfica y condición socioeconómica del usuario, de acuerdo con lo
establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”<=
/i>, la agenda de
solidaridad digital como el <=
/span>“<=
/i>conjunto de
acciones a corto, mediano y largo plazo tendientes a garantizar el desarrol=
lo
humano de las poblaciones económicamente vulnerables, proporcionándoles acceso a las TICs”<=
/i> y el servicio
universal como “derecho al acce=
so a
un servicio de telecomunicaciones disponible al público que se presta en cada domicilio, =
con
una calidad determinada y a un precio razonable y asequible para todos los
usuarios, con independencia de su localización geográfica y condición socioeconómica, de acuerdo con lo establecido en =
el
Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”. El artíc=
ulo
22, párrafo 1, inciso c), al regular las causales de resolució=
;n
de las concesiones, prevé como tal el “Incumplimiento en el pago de la contrib=
ució=
n al Fondo Naci=
onal
de Telecomunicaciones y de las obligaciones impuestas de acceso, servicio univ=
ersal
y solidaridad”<=
/i>. El artí=
culo
25, párrafo b), inciso 3), dispone que las autorizaciones caducan po=
r “<=
/i>Negarse a
contribuir al Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), as<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>í=
como el
incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de acceso, servicio
universal y solidaridad que le hayan sido impuestas”. El Título II del proyecto=
de
ley denominado “Ré=
gimen de garant=
í=
as fundamentale=
s”<=
/i>, tiene el Cap&=
iacute;tulo
I intitulado “ACCESO
UNIVERSAL, SERVICIO UNIVERSAL Y SOLIDARIDAD DE LAS TELECOMUNICACIONES”<=
/i>, los art&iacut=
e;culos
31, 32, 33 y 34 disponen lo siguiente:
“(…)
ARTÍCULO 31.- =
; Servicio,
acceso universal y solidaridad
El presente capítulo establece los mecanismos de financiamiento, asignaci=
ó=
n, administraci=
ó=
n y control de =
los
recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de acceso universal,
servicio universal y solidaridad. A
la Sutel, le corresponde garantizar que los operadores y proveedores cumpla=
n lo
establecido en este capítulo y lo que reglamentariamente se establezca.
ARTÍCULO 32.- =
; Objetivos
del acceso universal, servicio universal y solidaridad=
Los objetivos fundamentales del r=
é=
gimen de acceso
universal, servicio universal y solidaridad son los siguientes:
a) Promover el acceso a servicios de
telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios
asequibles y competitivos, a los habitantes de las zonas del pa
b) Promover el acceso a
servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y=
a
precios asequibles y competitivos, a los habitantes del paí=
s que no tengan
recursos suficientes para acceder a ellos.
c) Dotar de servicio=
s de
telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente y a precios
asequibles y competitivos, a las instituciones y personas con necesidades
sociales especiales, tales como albergues de menores, adultos mayores, pers=
onas
con discapacidad, población indígena, escuelas y colegios públicos, así como centros de salud pú=
blicos.<=
span
lang=3DES style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";color:windowtext'>
d) Reducir la brecha digit=
al,
garantizar mayor igualdad de oportunidades, así como el disfrute de los beneficios de =
la
sociedad de la información y el conocimiento por medio del fomento de la conectivi=
dad,
el desarrollo de infraestructura y la disponibilidad de dispositivos de acc=
eso
y servicios de banda ancha.
ARTÍCULO
33.- Desarrollo de objetivos de acce=
so
universal, servicio universal y solidaridad
Corresponde
al Poder Ejecutivo, por medio del Plan nacional de desarrollo de las
telecomunicaciones, definir las metas y las prioridades necesarias para el
cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y
solidaridad establecidos en el artículo anterior.
Con este fin, dicho Plan deberá contener una agenda digital, como un elemento estraté=
gico para la
generació=
n de oportunida=
des,
el aumento de la competitividad nacional y el disfrute de los beneficios de=
la
sociedad de la información y el conocimiento, que a su vez contenga una agenda de
solidaridad digital que garantice estos beneficios a las poblaciones
vulnerables y disminuya la brecha digital.
=
La
Sutel establecerá las obligacion=
es;
y tambié=
n definirá=
y ejecutará=
los proyectos
referidos en el artículo 36 de esta
Ley, de acuerdo con las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de
desarrollo de las telecomunicaciones.
ARTÍCULO 34.- =
; Creación
del Fondo Nacional de Telecomunicaciones
Créase el Fondo
Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), como instrumento de administraci<=
/span>ó=
n de los recurs=
os
destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal,
servicio universal y solidaridad establecidos en esta Ley, así=
como de las me=
tas
y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las
telecomunicaciones.
(…<=
/i>)”<=
/i>
Como ya se apuntó, el artículo 39 crea una contribuci&=
oacute;n
especial parafiscal a cargo de los operadores y proveedores para financiar =
el
FONATEL y cumplir así con
los objetivos y fines de acceso y servicios universales y solidarida=
d,
siendo que el párrafo in fine del ordinal propuesto estipula que la
recaudación de la contribución especial parafiscal no podr&aa=
cute;
tener “<=
/i>(…<=
/i>) un destino aj=
eno
a la financiación de los proyec=
tos
de acceso, servicio universal y solidaridad que se ejecuten con cargo a
Fonatel, que constituyen la razón de ser de esta contribución parafiscal” . Dentro de las obligaciones de =
los
operadores y proveedores, figuran entre otras, la siguiente (artículo
49, inciso 2°): “Cumplir las
obligaciones de acceso universal, servicio universal y solidaridad que les
correspondan, de conformidad con esta Ley”.=
Finalmente, el Transitorio VI prevé que el primer Plan nacion=
al
de desarrollo de las telecomunicaciones debe contener un mínimo de m=
etas
y prioridades sobre acceso y servicios universales y solidaridad que ser&aa=
cute;
el siguiente:
“1) Servicio
universal.
a) &=
nbsp; Que
todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a la red telefónica pública desde una ubicació=
n fija. La cone=
xió=
n debe ofrecer =
al
usuario final la posibilidad de efectuar y recibir llamadas telef=
ó=
nicas y permitir
comunicaciones de fax y datos a velocidad suficiente para acceder de forma
funcional a Internet.
b) &=
nbsp; Que
todos los usuarios finales puedan contar con acceso a Internet de banda anc=
ha,
posibilitando, a mediano plazo, el uso de tecnologías inalámbricas en las comunidades donde los co=
stos
para la instalación y el
mantenimiento de la infraestructura es elevada.
c) &=
nbsp; Que
se ponga a disposición de los abonad=
os
al servicio telefónico una guí=
a telef<=
i>ó=
nica y se
actualice, como mínimo, una vez a=
l añ=
o. Asimismo, qu=
e se
ponga a disposición de todos los
usuarios finales, un servicio de información general sobre números de abonados. Todos los abonados al
servicio telefó=
nico disponible=
al
pú=
blico tendrá=
n derecho a fig=
urar
en dicha guí=
a y conforme a =
las
normas que regulan la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad.
d) &=
nbsp; Que
los usuarios finales con discapacidad tengan acceso al servicio telefó=
nico desde una
ubicació=
n fija y a los =
demá=
s elementos del
servicio universal citados en este transitorio, en condiciones equiparables=
a
las que se ofrecen al resto de usuarios finales.
e) &=
nbsp; Que,
cuando así=
se establezca
reglamentariamente, se ofrezcan a los usuarios finales que sean personas f<=
/span>í=
sicas, de acuer=
do
con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias, opciones o paquetes de tari=
fas
que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotaci
f)=
Que se apliquen, cuando
proceda, opciones tarifarias especiales o limitaciones de precios, tarifas
comunes, equiparación geogr<=
i>á=
fica u otros re=
gí=
menes similares=
, de
acuerdo con condiciones transparentes, públicas y no discriminatorias.
2) Acceso universal<=
/span>
a) Que exista una oferta
suficiente de teléfonos p<=
i>ú=
blicos en todo =
el
territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los
usuarios finales, en cobertura geográfica, número de aparatos, accesibilidad de estos tel
b) Que se establezcan cent=
ros de
acceso a Internet de banda ancha en las comunidades rurales y urbanas menos
desarrolladas y, en particular, en albergues de menores, adultos mayores,
personas con discapacidad y poblaciones indígenas.
c) Que se brinde acc=
eso a
Internet de banda ancha a las escuelas y los colegios públicos que sean parte de los Programas =
de
Informá=
tica Educativa =
del
Ministerio de Educación Pública.
d) Que se brinde acceso a
Internet de banda ancha a los hospitales, clínicas y demás centros de salud comunitarios de la C=
aja
Costarricense de Seguro Social.
e) Que se brinde acc=
eso a
Internet de banda ancha a las instituciones públicas, a fin de simplificar y hacer m<=
/span>á=
s eficientes sus
operaciones y servicios, e incrementar la transparencia y la participació=
n ciudadana.
Los planes de desarrollo de las telecomunicaciones
subsiguientes deberán contener, com=
o mí=
nimo, lo
establecido en este transitorio y las mejoras que procedan como resultado de
los avances tecnológicos.
Todo este entramado normativo lleva a concluir que el proyecto de ley
consultado sí actúa y respeta los principios constitucionales=
de
la solidaridad, justicia social y el adecuado reparto de la riqueza. Lejos =
de
quebrar la cláusula del Estado Social de Derecho, el proyecto de Ley
General de Telecomunicaciones procura darle contenido, pese a la apertura d=
el
mercado de las telecomunicaciones, extremo que tampoco resulta contrario al
bloque de constitucionalidad, por cuanto la “constitución econ=
ómica”
aboga por un claro e inequívoco régimen abierto de mercado con
libertad de empresa y competencia efectiva (artículos 28, 45, 46 y 50
constitucionales). En lo tocante a la falta de caracterización de la=
s telecomunicaciones
como un servicio público, es preciso señalar que la
Según el punto de vista de
los consultantes la figura de la concesión directa resulta
inconstitucional por infringir el artículo 182 constitucional que im=
pone
la licitación pública y el principio de legalidad en cuanto no
fija un procedimiento especial. Debe aclararse que en el texto del proyecto
aprobado en primer debate, el artículo que se refiere a la concesi&o=
acute;n
directa lo es el 19 y no el 20 como lo indican los consultantes. El precepto
consultado hace referencia a que las “frecuencias requeridas para la operació=
n de redes priv=
adas
y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización” pueden ser objeto de una concesi&oa=
cute;n
directa por el Poder Ejecutivo. La posibilidad de conceder directamente tal=
es
frecuencias obedece, precisamente, a su particularidad de no requerir un
asignación exclusiva para su óptima utilización, esto =
es,
que no se presenta el problema respecto de las frecuencias existentes en el
campo radioeléctrico que sí precisan de un uso o explotaci&oa=
cute;n
exclusiva, casos en los cuales sí es necesario garantizar la libre
concurrencia, la igualdad de trato entre potenciales oferentes, la publicid=
ad,
la legalidad y la transparencia. Bajo esa inteligencia, este Tribunal
Constitucional no estima que la figura de la concesión directa, bajo=
los
supuestos de hecho regulados en el proyecto, quebrante el Derecho de la
Constitución. Nótese que, en todo caso, el numeral consultado=
le
impone la obligación a la SUTEL de instruir un procedimiento de
otorgamiento, en el cual es de esperar que se garanticen los principios de
juridicidad, legalidad, publicidad y participación.
XXII.- SUPUESTAS
INCONSTITUCIONALIDADES POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JUR&I=
acute;DICA. Los legislado=
res
consultantes cuestionan que el proyecto de ley incumple el requisito de cer=
teza
jurídica, lo que deviene en una infracción al principio de
seguridad jurídica. Lo anterior por las siguientes razones: <=
span
style=3D'font-size:14.0pt;font-family:"Times New Roman","serif";mso-fareast=
-font-family:
"Times New Roman";color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'>
1)
“ARTÍCULO 28.- =
; Servicio
telefónico básico tradicional
Por medio d=
e los
procedimientos previstos en este título, no podrán otorgarse concesiones o autorizaciones relacionadas con=
la
operació=
n de redes pú=
blicas de
telecomunicaciones asociadas únicamente con la prestación del servicio telefó=
nico b
Al respecto, cabe indicar que conforme al marco de competencias
encomendado a este Tribunal Constitucional, no le corresponde revisar media=
nte
la consulta legislativa de constitucionalidad el rigor y precisión d=
e la
técnica legislativa. En efecto, de conformidad con el artícul=
o 1°
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, le corresponde a la
jurisdicción constitucional garantizar la supremacía de las
normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunita=
rio
vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicac=
ión,
así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos human=
os
vigentes en Costa Rica. Asimismo, el artículo 3° dispone que “<=
/i>Se tendr=
á=
por infringida=
la
Constitució=
n Pol=
í=
tica cuando ello
resulte de la confrontación del texto de la norma o acto cuestionado, de sus efecto=
s, o
de su interpretación o aplicació=
n por las
autoridades pú=
blicas, con las
normas y principios constitucionales”. En relación al supuesto agravio apuntado =
por
los legisladores consultantes, estima este Tribunal que no se trata de un
supuesto vicio de constitucionalidad, sino de técnica legislativa. En
efecto, es potestad del legislador valorar la necesidad de realizar una inc=
lusión
de definiciones concretas para la correcta aplicación de la norma, o
bien, no supeditar la norma a una definición que, en su criterio, li=
mita
las posibilidades de aplicación o acción de los operadores ju=
rídicos.
En consecuencia, el vicio apuntado no es de constitucionalidad.
2) En segundo lugar, cuestionan que el proyecto atri=
buye
competencias a órganos o entes cuya creación se propone en la=
“<=
/i>Ley de
fortalecimiento y modernización de las entidades públicas del sector de telecomunicaciones”<=
/i> que todavía no es ley de la=
República.
En esa tesitura, consideran inapropiado que se asignen funciones al Ministe=
rio
de Ambiente Energía y Telecomunicaciones (MINAET), a la Superintende=
ncia
de Telecomunicaciones y al Consejo Sectorial de Telecomunicaciones. Apuntan=
que
esas irregularidades se hubieran evitado&n=
bsp;
de haberse apoyado las mociones para que se utilizaran los té=
rminos
“<=
/i>ente rector”<=
/i> o
. Los diputados que plantearon la consulta legislativa de
constitucionalidad, consideran que el proyecto de “Ley General de Telecomunicaciones” es
irracional y desproporcionado por los siguientes motivos:
1) La falta de gradual=
idad
en la apertura de las telecomunicaciones. Refieren que de las disposicion=
es
transitorias del proyecto de ley se infiere que no existe un proceso de
transición para la preparación al cambio de modelo de
telecomunicaciones en Costa Rica. En
primer lugar, es necesario retomar las consideraciones de este Tribunal
Constitucional, al analizar las obligaciones asumidas por Costa Rica en el
Tratado de Libre Comercio con Centroamérica, República Domini=
cana
y los Estados Unidos de América. Específicamente, lo consigna=
do
en el Anexo 13, relacionado con la apertura de las telecomunicaciones en do=
nde
se analizó lo siguiente:
“(…)
b) Sobre el alegado trato discriminatorio por la estructura de costos. Las y
los diputados consultantes manifiestan que con el Tratado de Libre Comercio=
se
producirá un trato discriminatorio en perjuicio del ICE, toda vez qu=
e éste
se encuentra obligado a suministrar servicios a la competencia con tarifas
basadas en el costo, mientras que a los inversionistas extranjeros no se les
podría exigir que justifiquen
sus tarifas de acuerdo a sus costos. Sobre este punto, debe reiterar=
se
que el análisis que se hace en esta sentencia es únicamente d=
esde
el ámbito del Derecho de la Constitución, sin que esta Sala p=
ueda
pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia de abrir este mercado a la
competencia, o sobre las implicaciones que esto puede tener en la actividad
realizada por el Instituto Costarricense de Electricidad. Sin embargo, analizadas las
disposiciones del Anexo 13 del Tratado, no encuentra la Sala que se pueda
llegar a la conclusión que señalan los consultantes. Nó=
;tese
que el compromiso asumido por Costa Rica es realizar la apertura de las
telecomunicaciones, pero 'reconociendo su compromiso de fortalecer y modern=
izar
el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como un participante en un
mercado competitivo de telecomunicaciones y asegurando que el uso de su
infraestructura será remunerada y además desarrollar una enti=
dad
reguladora para supervisar el desarrollo del mercado'. Asimismo, Costa Rica=
está
comprometida a promulgar un nuevo marco jurídico para fortalecer al =
ICE
a través de su modernización apropiada (artículo II del
Anexo 13), por lo que a fin de cuentas, cualquier disposición en cua=
nto
a la estructura de costos de dicha institución queda reservada a la =
ley
que se promulgue a lo interno de nuestro país. Significa
lo anterior, que el gobierno ha adquirido de cara al pueblo en el anexo 13,
unos compromisos orientados a reconocer la naturaleza de política so=
cial
en materia de telecomunicaciones, con el fin de garantizar que el proceso de
apertura en este servicio habrá de hacerse con fundamento en la
Constitución Política. Además, dicho proceso de apertu=
ra
se orientará para beneficio del usuario, fundándose en princi=
pios
como la gradualidad, selectividad, regulación y conforme con los
objetivos sociales de universalidad y solidaridad en tales servicios=
. De igual forma, el Estado
costarricense se ha comprometido a fortalecer y modernizar el Instituto
Costarricense de Electricidad para que, frente al proceso de apertura, se
convierta en un participante idóneo en un mercado competitivo, lo cu=
al
obliga al Estado a promulgar un marco jurídico para esta instituci&o=
acute;n
que le garantice que efectivamente podrá enfrentar la competencia en
igualdad de condiciones. Así las cosas, no existe norma alguna en el
Tratado que obligue al ICE a seguir operando al costo, y por el contrario,
queda reservada cualquier disposición en este sentido a la ley que se
emita. (…)” Sentencia
No. 2007-09469 de las 10:00 hrs. de 3 de julio de 2007.
De
conformidad con el examen del texto del proyecto, se desprende que la conce=
sión
para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioel=
éctrico
que se requieran para la operación y explotación de redes de
telecomunicaciones no es automática, tal y como lo interpretan los
legisladores consultantes. Nótese, que de previo se debe instruir un
procedimiento concursal regido por las normas de la Ley de Contrataci&oacut=
e;n
Administrativa y su reglamento y, además, se deben realizar estudios
para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las
concesiones. En efecto, el artículo 12 del proyecto señala lo
siguiente:
“Las
concesiones de frecuencias para la operación y explotación de
redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el
Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de
conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglament=
o.
La Sutel instruirá el procedimiento, previa realización de los
estudios necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del
otorgamiento de las concesiones, de conformidad con el Plan nacional de
desarrollo de las comunicaciones y las políticas sectoriales”.=
En
criterio de este Tribunal, esa disposición modula la apertura de las
telecomunicaciones en razón de la “necesidad y factibilidad”. Lo anterior, a la luz de un Plan nacional de
desarrollo, el cual, no está librado al arbitrio, sino que el propio
proyecto de ley en su Transitorio VI dispone cuáles con las metas y
prioridades mínimas para garantizar el acceso universal, el servicio
universal y la solidaridad, e indica que los planes de desarrollo de las
telecomunicaciones subsiguientes deberán contener, como mínim=
o,
lo establecido en el transitorio de cita y agrega todas aquellas mejoras que
procedan como resultado de los avances tecnológicos. Asimismo, el
transitorio II modula la apertura, pues, no se refiere a todos los servicio=
s de
telecomunicaciones, sino que, lo limita a los servicios de telecomunicacion=
es
de redes privadas, Internet y servicios inalámbricos móviles:=
“Transitorio
II.-
(…)
A
partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los operadores y proveedores =
podrán
competir efectivamente para suministrar directamente al cliente los servici=
os
de telecomunicaciones de redes privadas, Internet y servicios inalám=
bricos
móviles, así como todos los nuevos servicios que surjan en vi=
rtud
de los adelantos tecnológicos”
Adicionalmente,
el Transitorio III indica lo siguiente:
“El
Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense
S.A., continuarán prestando los servicios para los que se encuentren
autorizados en sus respectivas leyes de creación y estarán
sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la
presente Ley.
Los
contratos de concesión de uso de espectro radioeléctrico
suscritos al amparo de la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 19=
54,
y su Reglamento, mantendrán plena vigencia por el plazo establecido =
en
el contrato respectivo. Los
concesionarios continuarán prestando los servicios en las condiciones
indicadas en la concesión correspondiente y estarán sujetos a=
las
regulaciones previstas en esta Ley, de conformidad con el artículo 2=
9 de
esta Ley.”
Es
evidente que las normas transitorias disponen reglas especiales para modula=
r la
apertura en las telecomunicaciones, la cual, no es inmediata por las razone=
s ya
apuntadas. De otra parte el artículo 28 del proyecto consultado
establece restricciones en cuanto a la explotación del servicio tele=
fónico
tradicional, al requerir una concesión legislativa especial. Todas e=
stas
normas del proyecto ponen de manifiesto la apertura gradual y selectiva que
impone el Tratado de Libre Comercio Costa Rica, Centroamérica, Rep&u=
acute;blica
Dominicana y Estados Unidos de América en el Anexo 13, al indicar lo
siguiente:
“Compromisos
Específicos de Costa Rica en Materia de Servicios de Telecomunicacio=
nes
I.
Preámbulo
El
Gobierno de la República de Costa Rica:
reconociendo
la naturaleza única de la política social costarricense en
materia de telecomunicaciones y reafirmando su decisión de asegurar =
de
que el proceso de apertura en su sector de servicios de telecomunicaciones =
se
base en su Constitución Política; enfatizando que dicho proce=
so
de apertura será en beneficio del usuario y se fundamentará en
los principios de gradualidad, selectividad y regulación, y en estri=
cta
conformidad con los objetivos sociales de universalidad y solidaridad en el
suministro de los servicios de telecomunicaciones; y reconociendo su compro=
miso
de fortalecer y modernizar el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)
como un participante en un mercado competitivo de telecomunicaciones y
asegurando que el uso de su infraestructura será remunerada y adem&a=
acute;s
desarrollar una entidad reguladora para supervisar el desarrollo del mercad=
o;
asume a través del presente Anexo los siguientes compromisos espec&i=
acute;ficos
en materia de servicios de telecomunicaciones: (...)
III. Compromisos Selectivos y Graduales=
de
Apertura del Mercado
1. Consolidación de Nivel de Acceso al Mercado
Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de otra Parte suministrar
servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas
establecidas por u otorgadas de conformidad con su legislació=
n vigente al 27=
de
enero del 2003.
2. Apertura Gradual y Selectiva de Ciertos Servicios de
Telecomunicaciones
(a) De conformidad con el Anexo I, Costa Rica permitirá=
sobre una base=
no
discriminatoria, a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de ot=
ra
Parte, competir efectivamente para suministrar directamente al cliente, a t=
ravé=
s de la tecnolo=
gí=
a de su escogen=
cia,
los siguientes servicios de telecomunicaciones en su territorio
<=
![if !supportLists]>(i)&=
nbsp; &nbs=
p;
servicios de redes privadas, a más tardar el 1 de enero del 2006;=
<=
![if !supportLists]>(ii)=
servicios de Internet, a más tardar el 1 de enero del 2006; y
<=
![if !supportLists]>(iii)
servicios inalámbricos móviles, a más tardar el 1 de enero del 2007. (...)”<=
/i>
La irrazonabilidad del monto de la
contribución parafiscal. En síntesis, los diputados
manifiestan que, originalmente, se preveía una contribución d=
e un
3-6% para el financiamiento del servicio universal, luego se pasó a =
un
2-4% y, finalmente, la tarifa de contribución especial parafiscal de
operadores y proveedores de telecomunicaciones a FONATEL quedó en una
banda con un mínimo de un 1.5% y un máximo del 3%. Avalan, m&=
aacute;s
bien, el proyecto alternativo redactado por la Comisión
Interinstitucional de Telecomunicaciones de la Universidad de Costa Rica que
propone una contribución fijada en un 9% de los ingresos brutos de los operadores y proveed=
ores
de telecomunicaciones. En relación al ámbito de competencias
confiado a este Tribunal Constitucional, cabe indicar que no le corresponde
sustituir al órgano soberano y representativo por excelencia en la
adopción de las decisiones parlamentarias correspondientes, para lo
cual, éste goza de una amplia libertad de configuración
legislativa, siempre y cuando se sujete al bloque de constitucionalidad. El
agravio apuntado es una clara decisión política y legislativa
discrecional que no le corresponde determinar a este Tribunal Constituciona=
l,
pues, no le compete ponderar cuál debe ser la tarifa de la contribuc=
ión
parafiscal que deben aportar los operadores y distribuidores y, por ende,
determinar la oportunidad y conveniencia de la referida decisión. Si
bien, como se indicó supra esta contribución tiene un noble propósito ajustado a=
los
fines de nuestro Estado Social de Derecho, lo cierto es que no le correspon=
de a
esta Sala Constitucional definir cuál es el monto que se debe fijar =
para
cumplir los fines del FONATEL, pues ello escapa del control de
constitucionalidad confiado a este Tribunal.
=
. Según
exponen los diputados consultantes, resulta cuestionable que en el Tí=
;tulo
VI “<=
/i>Disposiciones
modificatorias, derogatorias y finales” en el artículo 83 del proyecto se establece
una disposición que modifica varios conceptos esenciales de la Ley de
Radio No. 1758, uno de los cuales puede ser violatorio del artículo =
121,
inciso 14, sub-inciso c), concretamente cuando se sustituye, en diversos ar=
tículos
de la Ley de Radio, el concepto de “licencia” por el de “=
concesión”.
Estiman los consultantes que ahora las radioemisoras y televisoras pagan un
impuesto por el uso del espectro electromagnético, siendo que pese a=
la
conversión de la licencia en concesión, no se previó un
ajuste de ese tributo y el pago de un canon como debe ser en una concesi&oa=
cute;n.
Señalan que se produce=
una
conversión automática de las licencias actuales en concesione=
s,
sin haberse establecido un canon razonable y finalmente efectúan una
serie de consideraciones dogmáticas y doctrinales acerca de la disti=
nción
material entre licencia y concesión. En primer término es pre=
ciso
aclarar que en el proyecto consultado el artículo que modifica la Le=
y de
Radio lo es el 76 y no el 83 como afirman los gestionantes. El numeral en
cuestión dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 76.- Ley
de radio
&=
nbsp; Modifí=
case la Ley de
radio N.º 1758, de 19 de
junio de 1954, en las siguientes disposiciones:
a) &=
nbsp; Se
reforman los artículos 7, 8, 11,=
12,
17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de manera que donde se menciona
"estaciones inalámbricas" se lea "estaciones radiodifusoras"=
;,
donde se menciona "licencias" se lea "concesiones", don=
de
se menciona "servicios inalámbricos" se lea "servicios de radiodifusió=
n y donde se
menciona el "Ministerio de Gobernación" o el "Departamento de Cont=
rol
Nacional de Radio" se lea "el Ministerio de Ambiente y Energí=
a”<=
/i>.
b) &=
nbsp; Se
derogan los artículos 1, 2, 3, =
4,
5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 16 y 19.”
En ese respecto es preciso señalar que la Ley de Radio No. 17=
58
data de 19 de junio de 1954, época para la cual no existía un
desarrollo legislativo, jurisprudencial y dogmático del Derecho
Administrativo en Costa Rica y de sus diversas categorías e
instituciones, razón por la cual el legislador, en no pocas ocasione=
s,
utilizó en diversas leyes, por desconocimiento y falta de precisi&oa=
cute;n,
términos y conceptos inapropiados. El propósito de esta norma=
es
corregir la terminología técnico-jurídica a la luz del
Derecho Administrativo contemporáneo, evitando dudas, equívoc=
os,
antinomias en la interpretación y aplicación del cuerpo legis=
lativo
que se propone reformar, evitando así la vaguedad y polisemia del
lenguaje jurídico. Así, para los artículos 7, 8, 11, 1=
2,
17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la Ley de Radio, se dispone que dond=
e se
menciona “licencias” debe leerse “concesiones”. De =
los
ordinales referidos de la Ley de Radio es menester aclarar que, solamente, =
el
7, 21, 23 y 25 hacen referencia a licencia. La conversión legislativ=
a de
carácter nominal de las “licencias” en “concesione=
s”,
lejos de infringir el artículo 121, inciso 14, sub-inciso c),
constitucional resulta congruente y conforme con éste, por cuanto a =
la
luz de este numeral los particulares pueden explotar bienes del dominio p&u=
acute;blico
constitucional como el campo o espectro radioeléctrico de acuerdo con
una concesión otorgada por una ley general -en este caso la Ley de
Radio- o una concesión legislativa especial. De otra parte, si la ta=
rifa
del impuesto previsto en el artículo 18 de la Ley de Radio no ha sido
actualizada, es una situación que puede ser, únicamente, impu=
tada
a la inercia del Poder Legislativo en virtud de la reserva de ley en materia
tributaria dispuesta por el artículo 121, inciso 13), de la Constitución Pol&iacu=
te;tica.
Debe advertirse, adicionalmente, que el Reglamento de Radiocomunicaciones
(Decreto Ejecutivo No. 31608 de 24 de junio de 2004 y sus reformas), que se
encargó de desarrollar y precisar la Ley de Radio, en su artí=
culo
1°, introduce la figura d=
e la
concesión y la define como el “acto jurídico mediante el cual el Poder Ejecutivo otorga a una per=
sona
fí=
sica o jurí=
dica la faculta=
d de
explotar un servicio de radiocomunicación. La concesión se entenderá perfeccionada mediante la suscripció=
n del contrato
respectivo”<=
/i>, asimismo defi=
ne
al concesionario como "La
persona fí=
sica o jurí=
dica que cuente=
con
concesió=
n de conformidad
con lo establecido en la Ley No. 1758 de 19 de junio de 1954”<=
/i>. En cuanto a la
licencia se le define como el “Certificado de aprobación para la prestación del servicio de radiocomunicació=
n que otorga la
oficina de Control Nacional de Radio, una vez otorgada la concesi=
ó=
n y realizadas =
las
comprobaciones técnicas, donde se
demuestre que el servicio y los equipos se han ajustado a lo establecido en=
el
contrato de concesión”<=
/i>. Los art&iacut=
e;culos
19 a 21 del Reglamento citado establecieron un procedimiento de adjudicaci&=
oacute;n
de frecuencias del espectro radioeléctrico y hacen un deslinde de las
actividades que precisan de concesión o de licencia. Asimismo, el ar=
tículo
22 estableció que para el otorgamiento de concesiones de frecuencias,
cuando utilicen el espectro radioeléctrico para transmitir señ=
;ales,
se requerirá de concurso público. Por su parte, los art&iacut=
e;culos
27 a 34 regulan temas tales como los derechos del titular de la concesi&oac=
ute;n,
el contrato de concesión, la vigencia de la concesión, su ren=
ovación
y traspaso y su rescisión o revocación. Bajo esta inteligenci=
a,
el cambio nominal de las licencias en concesiones dispuesta por el art&iacu=
te;culo
76, inciso a), del proyecto consultado no resulta contrario al Derecho de la
Constitución, por cuanto, ajusta el ordenamiento jurídico
infra-constitucional a las exigencias del artículo 121, inciso 14),<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> sub-inciso c). No se produce la co=
nversión
automática de las licencias en concesiones, como lo aducen los
consultantes, por cuanto la distinción entre la licencia y la conces=
ión
se establece en el Reglamento de Radiocomunicaciones que data de 24 de juni=
o de
2004, siendo que desde esa fecha se ha producido una adecuación de l=
as
situaciones jurídicas o de hecho preexistentes -a junio de 2004- a l=
as
exigencias de la figura de la concesión y el concurso público=
según
lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa;
consecuentemente, la propuesta legislativa consultada pone a tono la Ley de
Radio con el desarrollo reglamentario posterior a ésta y, sobre todo,
con la realidad imperante. Debe agregarse, finalmente, que el Reglamento de
Radiocomunicaciones en sus artículos transitorios, dispuso que los
=
En méri=
to
de las consideraciones expuestas, por mayoría, se impone evacuar la
consulta legislativa en el sentido que el proyecto consultado presenta, &ua=
cute;nicamente,
los vicios sustanciales de procedimientos apuntados en la parte dispositiva=
de
esta opinión consultiva. Por mayoría, en cuanto al fondo, no =
se
observan vicios de inconstitucionalidad. El Magistrado Vargas da razones
separadas en cuanto al considerando VII. La Magistrada Calzada y el Magistr=
ado
Armijo salvan el voto en cuanto a los considerandos IV y V. Los Magistrados
Armijo y Cruz salvan el voto respecto de los considerandos VI, VIII, IX, XI=
I,
XIV, XIX y ponen nota en relación a los considerandos XX y XXIII. La
Magistrada Calzada pone nota sobre el considerando XII.
=
Por
mayoría, se evacua la consulta legislativa de constitucionalidad del
proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, tramitado bajo el expediente
16.398, en el sentido que, únicamente, existieron dos vicios esencia=
les
o sustanciales del procedimiento legislativo, que fueron los siguientes: a)=
la
falta de votación de las mociones de reiteración presentadas =
por
la Diputada Leda Zamora Chaves y b) el rechazo por la Presidencia del Plena=
rio
de la apelación planteada por la Diputada Andrea Morales Díaz,
sin someterla a conocimiento y votación del pleno de la Asamblea
Legislativa. Por mayoría, en cuanto al fondo y, en lo consultado, no=
se
observan vicios de inconstitucionalidad. Comuníquese y notifí=
quese
al Directorio de la Asamblea Legislativa y a los diputados consultantes.
El Magistrado Vargas da razones separadas a la mayoría en cua=
nto
al considerando VII.
La Magistrada Calzada y el Magistrado Armijo salvan el voto en cuant=
o a
los considerandos IV y V, en lo relativo a la aplicación del art&iac=
ute;culo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa al proyecto consultado.
Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto respecto de los
considerandos VI, VIII, IX, XII, XIV, XIX, al estimar que existen los vicios
sustanciales de procedimiento y de fondo analizados en esos acápites=
.
Los Magistrados Armijo y Cruz ponen nota en relación a los
considerandos XX y XXIII.
La Magistrada Calzada pone nota sobre el considerando XII.
Ana Virginia
Calzada M.
Presidenta
Luis Paulino Mora M. &nbs=
p; &=
nbsp; &nbs=
p; Adrián
Vargas B.
Gilberth Armijo S. =
; &n=
bsp; =
; Ernesto
Jinesta L.
Fernando Cruz C. &n=
bsp; =
; &n=
bsp; Gast&oacu=
te;n
Certad M.
EJL/168
Nota Separada del Magistrado Vargas Benavides en el Considerando VII=
con relación a la aplicación del artículo 208 b=
is.
&=
nbsp; Los consultantes
reclaman que el procedimiento especial contemplado en el artículo 208
bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no debía aplicarse en=
el
caso concreto por cuanto el proyecto contenía disposiciones que perm=
iten
a la Administración Pública revisar documentos privados prote=
gidos
en el artículo 24 constitucional, con lo cual requiere mayoría
calificada para su aprobación.
&=
nbsp; Si
bien considero que no existe vicio de constitucionalidad alguno con la apli=
cación
del procedimiento especial indicado, sí debo aclarar que doy razones
separadas a las consignadas por la mayoría de la Sala en el Consider=
ando
VII de la sentencia. En primer lugar, no comparto la tesis de la Sala al
indicar que no existió quebranto constitucional al haberse eliminado=
los
artículos 53 y 58 del proyecto, por cuanto si existía un vicio
original no podría subsanarse posteriormente con la simple supresi&o=
acute;n
de los artículos mencionados, sin retrotraer el procedimiento a la f=
ase
anterior de la delegación al procedimiento especial. Sin embargo, en=
mi
criterio, la información que permitía recabar los artí=
culos
53 y 58 del proyecto original no impedía la aplicación del
procedimiento especial, por cuanto se trataba de información no
protegida por el artículo 24 de la Constitución Políti=
ca.
Nótese que dichos artículos establecían la posibilidad=
de
la SUTEL de recabar la documentación y los informes necesarios para =
“el cumplimiento de las atribucio=
nes
y obligaciones que se establecen en la Ley”, por lo que en realidad se trata=
ba
de información de interés público que pretendía
garantizar el cumplimiento de una ley de orden público, como la que =
se
pretende aprobar con el proyecto en cuestión.
&=
nbsp; La
prestación del servicio de telecomunicaciones requiere necesariamente
del uso del espectro radioeléctrico, que esta Sala ha reconocido com=
o un
bien de dominio público que no puede salir del control del Estado. En
consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amp=
lio
del concepto y están afectados al servicio que prestan, por lo que &=
uacute;nicamente
si aquel lo decide se puede disponer de ese bien para que sea explotado por=
un
particular mediante la correspondiente concesión administrativa o
legislativa, según el caso. Como la protección del dominio p&=
uacute;blico
está a cargo de la Administración, a ésta le correspon=
de
en ejercicio de su poder de policía y de la naturaleza especial del =
régimen
jurídico de estos bienes, decidir unilateralmente, la forma en que se
realizará la prestación del servicio y las normas bajo las cu=
ales
regirá, toda vez que los concesionarios se colocan en una relaci&oac=
ute;n
de sujeción especial con respecto a la Administración. Bajo e=
ste
tipo de relación, la Sala ha señalado que “
&=
nbsp; Pa=
rtiendo
de lo anterior y tomando en consideración que la explotación =
del
servicio de telecomunicaciones por los particulares comporta el uso de un b=
ien
demanial, dichos particulares deben atenerse a las reglas que dicte el Esta=
do
para su explotación. En consecuencia, en virtud de ese poder de
fiscalización sobre los bienes de dominio público, la informa=
ción
que permitían recabar los artículos 53 y 58 del proyecto en
cuestión, no se encuentra amparada por la garantía de privaci=
dad
contenida en el numeral 24 de la Constitución Política, en la
medida que pretendían garantizar el cumplimiento de todas las
obligaciones fijadas por ley sobre un bien de dominio público. Aun
cuando dichos artículos hacían referencia a la posibilidad de
requerir informes contables o de información estratégica, esta
información era la necesaria para fiscalizar el cumplimiento de la l=
ey.
En consecuencia, no se trata cualquier informe contable sino de aquellos
necesarios para velar por ejemplo por el cumplimiento de los principios de
universalidad, solidaridad, beneficio del usuario, entre otros, establecido=
s en
el mismo proyecto. En otras palabras, se trata de información de int=
erés
público para la Administración, lo cual no significa
necesariamente que terceros puedan acceder a ella en forma irrestricta si
existe algún dato confidencial sobre la empresa, aunque claro est&aa=
cute;
que cierta información no podría ser negada si resulta
indispensable para el correcto ejercicio de la actividad y del interé=
;s público
general.
&=
nbsp; Por
lo indicado, no considero que la aplicación al proyecto en consulta =
del
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa resulte
contrario al Derecho de la Constitución, pero bajo los argumentos
anteriormente indicados y no los señalados por la mayoría de =
la
Sala.
Adrián Vargas B.
Voto salvado de =
los
Magistrados Armijo y Cruz
Los suscritos Magistrados salvamos el voto ya que
consideramos inconstitucional el proyecto de ley consultado por razones de
procedimiento y por razones de fondo. En cuanto a las razones de procedimiento, al proyecto no podía aplicársele el
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa en
razón de que requería para su aprobación de mayor&iacu=
te;a
calificada por la modificación sustancial de las funciones de una
institución autónoma (I), porque se trata de la apertura de un
monopolio estatal (II), porque el artículo 208 bis debe tener una
interpretación restrictiva (III), por la falta de discusión p=
or
el fondo en cuanto a la contabilización de las veinte sesiones y del
levantamiento anticipado de la última sesión (IV). =
En cuanto a las razones de fondo, en virtud de lo que establece el inciso h) del artículo 2 del
proyecto que promete la no imposición de tributos a los inversionist=
as
en telecomunicaciones (V). Finalmente se pone nota respecto del tema del debilitami=
ento
del Estado Social de Derecho (VI), y de igual forma respecto al hecho que el
ICE deba vender al costo a diferencia del resto de oferentes (VII). Tal com=
o se
explica a continuación:
RAZONES DE PROCEDIMIENTO:
I. Voto salvado respecto del apartado sexto que se refiere a=
la
mayoría calificada que se requiere cuando se modifican, sustancialme=
nte,
las funciones de una institución autónoma.<=
span
style=3D'font-size:11.0pt;line-height:150%;font-family:"Palatino Linotype",=
"serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";mso-bidi-font-family:"Palatino Li=
notype";
color:windowtext;mso-ansi-language:ES-CR'> Inconstitucionalidad del proyect=
o de
ley por haberse aplicado el procedimiento del artículo 208 bis a pes=
ar
de tratarse de la modificación de los fines de una institución
autónoma: Los consultantes consideran que la aplicación del procedimien=
to
especial establecido en el artículo 208 bis del Reglamento de la
Asamblea Legislativa constituye un vicio sustancial del procedimiento ya que
dicho artículo exceptúa a los proyectos de ley cuya
aprobación requiera de mayoría calificada. Sustentan que el
proyecto en cuestión requería de mayoría calificada al
modificar sustancialmente las funciones de una institución
autónoma como lo es la Autoridad Reguladora de Servicios Públ=
icos
(ARESEP). Al respecto, los suscritos Magistrados consideran que los
consultantes llevan razón, en este sentido, no puede ignorarse que l=
a jurisprudencia
constitucional ha interpretado que la mayoría calificada que se requ=
iere
para la creación de instituciones autónomas (conforme el inci=
so
3) del artículo 189 de nuestra Constitución Política
establece) se requiere además para los proyectos que realicen
modificaciones sustanciales a los fines establecidos de una instituci&oacut=
e;n
autónoma (ver al respecto el voto número 2006-3671). As&iacut=
e;
entonces, como el proyecto consultado introduce modificaciones sustanciales=
a
los fines de la ARESEP, no sólo requería de la aprobaci&oacut=
e;n
mediante mayoría calificada, sino que como corolario estaba excluido=
de
la posibilidad de aplicarle un procedimiento especial conforme el
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En otras
palabras, dado que el proyecto en consulta se le aplicó dicho
procedimiento especial, pese a requerir mayoría calificada, su
aprobación mediante dicho procedimiento configuró un vicio
sustancial del procedimiento que lo hace inconstitucional. Todo lo cual se
explica con mayor detalle a continuación:
A) Sobre cómo el inciso 3) del artíc=
ulo
189 de la Constitución Política ordena que la creación=
o
modificación sustancial de las funciones de una institución
autónoma se apruebe mediante una ley por mayoría calificada.-=
En el mismo sentido que lo plante=
a la
resolución de este Tribunal Constitucional, número 2006-3671 =
“Una institución
autónoma, según lo disponen los artículos 188 y siguie=
ntes
de la Constitución, es creada con un fin específico, mediante=
una
ley que debe ser aprobada por mayoría calificada (…) Su
creación, deviene de la voluntad de una mayoría reforzada por
parte de los legisladores bajo esas condiciones. De manera que, modificar el
fin último y la esencia de éstas para que se dediquen a fines
diversos (…) necesariamente requiere de una ley cuya aprobació=
n deba
ser igualmente por mayoría calificada, según lo impone el
principio general de paralelismo de las formas, el cual establece, que los
actos en derecho, deben dejarse sin efecto en la misma forma en que fueron
creados. En consecuencia, este también sería un aspecto que
amerita la calificación del proyecto consultado y que excluye la
posibilidad de aplicar el artículo 208 bis del Reglamento de la Asam=
blea
a la tramitación de este asunto.”, no sólo la creació=
;n
de una institución autónoma requiere de una ley aprobada medi=
ante
mayoría calificada, sino también la modificación
sustancial de sus funciones, pues lógicamente de admitirse lo contra=
rio
se estaría burlando fácilmente el mecanismo reforzado instaur=
ado
por el Constituyente. Nótese que perfectamente podría suceder=
, de
aceptarse la tesis contraria, que la Asamblea Legislativa cree mediante
mayoría calificada la institución autónoma X
asignándoles las funciones A, B y C, y que posteriormente mediante u=
na
mayoría inferior se modifique el fin último y la esencia de t=
al
institución autónoma asignándole una gama diversa de
funciones sustanciales adicionales. Dicha situación sería
claramente una burla, no sólo al artículo 189 Constitucional,
sino a la misma mayoría parlamentaria que aprobó inicialmente=
la
creación de tal institución autónoma. En
conclusión, la mayoría calificada establecida en el
artículo 189 Constitucional es requerida para la creación, la
extinción y la modificación de funciones sustanciales de una
institución autónoma.
B) Sobre cómo el proyecto de ley consultado
incluye una modificación sustancial de las funciones de la Autoridad
Reguladora de Servicios Públicos (ARESEP).- Del análisis que se hace de
las funciones adicionales que se le agregan a la ARESEP, mediante la
creación de un órgano adscrito a ella como lo es la
Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), se comprueba que se trata de
modificaciones sustanciales a las funciones de ARESEP. Tal como lo indican =
los
consultantes, algunas de estas funciones y competencias son esencialmente
distintas a las funciones y competencias que tiene actualmente la ARESEP y
responden a fines y objetivos totalmente diferentes a los que la Ley Nº
7593 estableció para esta institución autónoma. As&iac=
ute;
por ejemplo, debe tenerse claro que de acuerdo con el artículo 5 de =
la
Ley 7593 las funciones esenciales de ARESEP son: fijar precios y tarifas de
servicios públicos y velar por el cumplimiento de las normas de cali=
dad,
cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación &oacu=
te;ptima
de los servicios públicos. Resultando que el proyecto consultado agr=
ega
las siguientes funciones:
- Administración,
asignación, ejecución y control de los recursos destinados al
cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y
solidaridad en materia de telecomunicaciones. (Título II,
Capítulo I, artículos 34 a 43).
- Promoción de la competen=
cia
en el mercado de las telecomunicaciones. Funciones de la Comisión pa=
ra
Promover la Competencia del Ministerio de Economía, Industria y
Comercio. (Título III, Capítulo II, artículos 56 a 64)=
.
- Control de emisiones
radioeléctricas. Competencias del Departamento de Control Nacional de
Radio del Ministerio de Gobernación y Policía (artícul=
os
10, párrafo cuarto y artículo 83 inciso b).
- Trámite de concesiones s=
obre
bienes demaniales para la realización de actividades privadas
(artículo 32).
Según las funciones que se destacan, se tra=
ta
de una modificación sustancial a las funciones de ARESEP, competenci=
as
que además de ser ajenas a sus fines de creación, son ejercid=
as
en la actualidad por otras dependencias del Poder Ejecutivo.
C) Sobre cómo interpretar que en este caso =
no
se requiere de la aprobación mediante mayoría calificada es u=
na
especie de mutación constitucional que transforma el sentido literal=
de
la norma constitucional.- 1) Con el mayor respeto para nuestros compañer=
os
de la Sala Constitucional, salvamos el voto y declaramos inconstitucional el
trámite seguido con motivo de la aprobación del expediente
legislativo #16.398, Ley General de Telecomunicaciones, en cuanto modifica =
los
fines y las competencias de la Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos (la cual es una institución autónoma de acuer=
do
con el artículo 1° de la Ley #7593), sin contar con una
mayoría calificada, pese a que ello es exigido expresamente por fuerza del artículo 189 inciso 3) de la Constituci&oacut=
e;n
Política. 2) En este sentido, el vicio de inconstitucionalidad que reclaman los
diputados consultantes es tan evidente que no puede ser objeto de ninguna
justificación. No es la obra del poder reformador de la
Constitución sobre el artículo 188 de la Carta Magna, sino la
interpretación que en esta oportunidad realiza la mayoría del
Tribunal Constitucional, la que origina una mutación constitucional =
(Verfassungswandlung
En conclusión.- Los suscritos Magistrados
consideramos que el proyecto de ley en consulta implica una modificaci&oacu=
te;n
sustancial de las funciones asignadas a la ARESEP, requiriendo para su
aprobación una mayoría calificada (en los términos del=
artículo
189 Constitucional), situación que implica la imposibilidad de aplic=
arle
un procedimiento especial de aprobación (en los términos del
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa). Por lo
tanto, al haberse aprobado mediante un procedimiento especial se
incurrió en un vicio sustancial del procedimiento que hace
inconstitucional su aprobación.
II. Voto salvado respecto del apartado octavo de la sentencia=
. Inconstitucionalidad del proyect=
o de
ley por haberse aplicado el procedimiento del artículo 208 bis a pes=
ar
de tratarse de la apertura de un monopolio: Los consultantes señalan que como el proye=
cto
de ley en cuestión tiene por objetivo la apertura del monopolio del =
ICE
para la prestación del servicio de telecomunicaciones, no podí=
;a
aplicársele el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea
Legislativa, pues este excluye de la posibilidad de aplicación de un
procedimiento especial a los proyectos de ley que se refieran a la apertura=
de
monopolios del Estado. Para sustentar su posición argumentan que dic=
ha
disposición no especifica el tipo de monopolio de que se trate,
así entonces, aunque no existió una declaración formal=
de
monopolio a favor del ICE, claramente se trata de un monopolio. Por su part=
e,
el voto de mayoría expone una serie de argumentos y razonamientos so=
bre
la diferencia entre monopolio de derecho y monopolio de hecho para concluir=
que
el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa se ref=
iere
solamente a los monopolios de derecho, y como el monopolio del ICE es de he=
cho,
conforme a tal conclusión no estaba excluido de la aplicación=
de
este tipo de procedimientos especiales. Al respecto, los suscritos Magistra=
dos
consideramos que los consultantes llevan razón, y distamos del voto =
de
mayoría, puesto que:
Primero, cuando el artículo 46 de la Constituci&oacu=
te;n
Política indica en el párrafo tercero a “Las empresas constituidas =
en
monopolios de hecho…” se refiere única y exclusivamente a las
empresas privadas y no a las públicas. De esta forma NO existen
monopolios públicos de hecho. Lo anterior por cuanto, atendiendo a la
más conforme interpretación del texto constitucional: el
artículo 46° ubicado dentro del título de derechos y
garantías individuales prohíbe los monopolios de carác=
ter
particular o privados, entendiéndose los tres primeros párraf=
os
como aquellos referidos estrictamente al ámbito privado, pues el hilo
conductor de la norma indica inicialmente la prohibición de monopoli=
os
privados, el interés del Estado a impedir prácticas
monopolísticas y a considerar que aún en el caso de situacion=
es
de hecho que lleven a las empresas –las privadas, por supuesto,- a
constituirse en el único proveedor, deben estar sometidas a una
legislación especial (interpretación sistemática y
teleológica). En el año 1949 todavía no estaba desarrollado el
concepto de empresa pública, pues este se consolidó en Costa =
Rica
hasta los años setenta, así entonces cuando la
Constitución Política se refiere al concepto de empresa debe
entenderse que se trata de las empresas privadas, además nóte=
se
que en ninguna parte del texto constitucional se menciona el concepto de “empresa pública o
estatal” pues lógicamente en ese momento no era un concepto conocido =
en
el ámbito nacional (interpretación histórica<=
/b>). Es hasta el párrafo cua=
rto
cuando el Constituyente se refiere a los “monopolios a favor del Estado o de las
Municipalidades”, no siendo lógicamente consistente afirmar que ya se hac&iacut=
e;a
alusión a monopolios estatales en el párrafo tercero, puesto =
que
todos los monopolios estatales se presentan como empresas públicas &=
#8211;aunque
ciertamente no todas las empresas públicas sean monopolios estatales=
-,
de manera que al ser definido el monopolio (del griego monos -uno-, polein
-vender-) como una situación de mercado donde existe un solo vendedor, ofere=
nte
o productor de un bien o servicio determinado, para el cual no es posible
encontrar un bien sustituto inmediato, es claro entonces que tal situación de
mercado sólo se puede establecer, en el caso de instituciones estata=
les,
para las empresas públicas. Así entonces, no sería posible, conforme al contexto
histórico del desarrollo de la norma comentada, que el Constituyente=
se
refiriera inicialmente a las empresas públicas en el párrafo
tercero y en el párrafo cuarto a los monopolios estatales, pues ambos
están relacionados al resultar que sólo las empresas
públicas son las que pueden llegar a constituirse en monopolios
estatales (interpretación de la estructura lógica e histór=
ica
de la norma). En las misma actas de la Asamblea Nacional Constituyente se obser=
va que
cuando en el artículo 46 Constitucional se hace referencia a los
monopolios de hecho, es con relación a las empresas privadas: “=
;Estamos, desde luego, con la
prohibición de los monopolios, así como de cualquier otro acto
que tienda a amenazar o a restringir la libertad de comercio, agricultura e
industria, principio que consagra el estatuto de 1871. Sin embargo, nos dam=
os
cuenta de que a pesar de la vigencia de una prohibición como
ésta, determinados negocios o empresas, nacionales o extranjeras,
ejercen un monopolio de hecho en el país. De ahí que en nuest=
ra
moción hayamos agregado la obligación que tiene el Estado, co=
mo
complemento de aquella prohibición general, de legislar para impedir
toda práctica o tendencia monopolizadora, y de someter a un
régimen especial de reglamentación, o bien expropiar a las empresas constituidas en monopolios de hecho<=
/u>. Agregó que algunas empresas agrícolas o industriales muy poderosas, se han convertido en Costa Rica=
en
verdadero monopolios de hecho, aunque no de derecho, lo que ha movido a su
grupo a incluir la disposición indicada anteriormente. A estos
monopolios de hecho el Estado debe someterlos a un régimen especial =
de
reglamentación, en beneficio de los grupos productores o consumidores
que resulten víctimas del monopolio, y llegar, si fuere el caso, por
causa de interés público, a la expropiación de los mis=
mos
{…} Esta y otras situaciones nos indican que es indispensable la
existencia de leyes que contemplen en cada caso las garantías
mínimas con que el país debe contar para tratar de evitar que=
esas compañías poderosas constituidas en monopolios de he=
cho,
abusen de su fuerza, y atenten contra el progreso económico y la
justicia social.” (Acta n°101 manifestaciones del representante RODRIGO FACIO.
Resaltado no corresponde al original). Conforme a la cita transcrita, es claro que cuando se indica la
expropiación de las empresas constituidas en monopolios de hecho se
está haciendo referencia únicamente a las empresas privadas, =
pues
las públicas no pueden ser expropiadas. Además cuando el Dipu=
tado
VOLIO JIMENEZ indicó que: “la única empresa constituida en
monopolio de hecho en Costa Rica, era la United Fruit Cº. De pasar la
moción del Social Demócrata, se le va a imponer a la
Compañía Bananera una legislación especial. El se&ntil=
de;or
FACIO aclaró que la norma sería para el futuro y no podr&iacu=
te;a
obrar con respecto a situaciones amparadas por contratos solemnemente firma=
dos
por la República, cual es el caso de la Bananera y de las Compa&ntil=
de;ías
Eléctricas, empresas ambas que indudablemente ejercen monopolios de
hecho en el país.” (Acta n°101). Haciendo referencia por tanto a una empresa privada, y no a las
públicas (interpretación conforme la voluntad del Constituyente<=
/i>). En síntesis, cuando el
parráfo tercero del artículo 46 Constitucional se refiere a l=
os
monopolios de hecho es respecto únicamente de las empresas privadas,
pues lo referente a los monopolios estatales o públicos se regula en=
el
párrafo siguiente.
Segundo, no se debe distinguir donde la norma no lo hace,
así entonces, si el artículo 208 bis del Reglamento de la
Asamblea Legislativa excluye en general la aplicación de procedimien=
tos
especiales a proyectos de ley referidos a la apertura de los monopolios estatales
Tercero, una norma como lo es el artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa debe interpretarse siempre de manera
restrictiva, es decir, la regla es la aplicación del procedimiento
general de aprobación de proyectos de ley y la excepción la
aplicación de procedimientos especiales. De esta forma, dado que los
procedimientos especiales reducen ciertas garantías del procedimiento
ordinario y limitan de cierta manera los derechos de participación y
enmienda de los diputados, su aplicación siempre debe interpretarse
restrictivamente, no siendo aplicable entonces al proyecto de ley que prete=
nde
abrir a la competencia la prestación de uno de los servicios
públicos a cargo del ICE, pues se trata a todas luces de la apertura=
de
un monopolio estatal en los términos en que los parlamentarios dejar=
on
establecidos las excepciones de aplicación al artículo 208 bis
del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Cuarto, poco importa realizar, desde el punto de vista
jurídico, la distinción entre monopolio de derecho y monopoli=
o de
hecho, ya que al fin y al cabo, ambos son monopolios. La diferenciaci&oacut=
e;n
entre uno y otro, o entre cualquier otra clasificación de los monopo=
lios
es una cuestión extrajurídica, y por ende extraconstitucional.
Nótese que es posible clasificar los monopolios desde diversos punto=
s de
vista (monopolio natural, monopolio artificial, monopolio puro, estanco,
competencia monopolística, monopsonio, monopolio bilateral, etc.) y =
no
sería admisible interpretar que la norma reglamentaria en
cuestión, ni mucho menos nuestra Constitución Política=
se
refiere únicamente a uno sólo de esos tipos de monopolio R=
11;salvo
cuando expresamente se diga-.
Quinto, en todo caso, de admitirse la clasificación
entre monopolios de hecho (cuando su instauración obedece más=
a
una situación fáctica que a una creación normativa) y
monopolios de derecho (cuando su creación obedece a una norma jur&ia=
cute;dica),
el caso del Instituto Costarricense de Electricidad podría calificar=
se,
en cuanto a la prestación del servicio de telecomunicaciones, como u=
na
especie de monopolio de derecho por omisión y nunca un monopolio de hecho. <=
/span>“De derecho” <=
/i>porque la concesión ha sido
otorgada mediante una norma legal, “por omisión” ya que el legislador ha omitido
otorgar ese mismo tipo de concesión a otros sujetos. Se entiende
entonces que la concesión que posee el ICE en materia de
telecomunicaciones lo es en calidad de único concesionario al no hab=
er
procedido el legislador a otorgar otras concesiones a otros sujetos. As&iac=
ute;
entonces, a pesar de que constitucionalmente es admisible que el legislador
otorgue otras concesiones a sujetos privados (inciso 14 del artículo=
121
de la Constitución Política), el legislador sólo ha
otorgado una única concesión, concretamente al ICE, y lo ha h=
echo
mediante una norma legal, lo que confirma que sería un monopolio de
derecho (al ser propiciado por una norma legal) y nunca una situació=
n o
monopolio de hecho. En este sentido, de todas formas, todos los monopolios
públicos tienen que ser calificados, única y exclusivamente, =
como
monopolios de derecho, puesto que su creación requiere siempre de una
norma legal, la cual propicia de una forma directa o indirecta (como en este
caso) una situación de mercado con un único proveedor de un
servicio. Nótese por demás como la doctrina en Costa Rica ha
utilizado como sinónimos los conceptos de monopolios públicos=
o
de derecho; no sería conceptualmente consistente denominar monopolios
públicos (que como tal necesitan de una norma legal) y al mismo tiem=
po
calificarlos como de hecho (que justamente operan como situaciones de hecho=
sin
ningún sustento legal).
En conclusión.- Los suscritos Magistrados
consideramos que al contener el proyecto de ley en consulta la apertura de =
un
monopolio, tal condición impide aplicarle un procedimiento especial =
de
aprobación (en los términos del artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa), y por lo tanto, al haberse aprobado
mediante un procedimiento especial, se incurrió en un vicio sustanci=
al
del procedimiento que hace inconstitucional su aprobación.
III.- Voto salvado respecto del apartado noveno de la sentencia=
. La interpretación restrict=
iva
del artículo 208 bis del reglamento de la Asamblea Legislativa, al
versar el proyecto de ley consultado sobre la apertura de un monopolio.- Tal como lo expresamos en el
apartado anterior, frente a un procedimiento que simplifica y restringe la
vigencia de los principios constitucionales que deben imperar en el
trámite legislativo, no es admisible hacer distinciones respecto del
tipo de monopolios a los que no puede aplicarse un procedimiento abreviado =
como
el que prevé el artículo 208 del reglamento legislativo. La
disposición mencionada se refiere, sin prever ninguna distinci&oacut=
e;n,
que la apertura de cualquier monopolio estatal, no puede ser tramitada conf=
orme
a las previsiones del artículo 208 bis del reglamento legislativo. L=
as
excepciones al procedimiento legislativo ordinario requieren una
interpretación restrictiva. Es evidente que la trascendencia
política de una decisión que incide en uno de los segmentos
más importantes en una economía mixta como la que ha imperado=
en
Costa Rica, requiere un procedimiento que asegure, en toda su extensi&oacut=
e;n,
la vigencia de los principios de enmienda, participación y
democrático. Desde el momento que se requiere una decisión
legislativa para la variación del marco jurídico que regula el
régimen y el mercado de las telecomunicaciones, es evidente que se
pretende una apertura de un mercado estatal monopólico, conforme lo
prevé, como limitación, el artículo 208 bis. La
distinción entre un monopolio de hecho y uno de derecho, interpretan=
do
que la norma comentada excluye el primero, aplica un criterio formal que de=
bilita
las garantías constitucionales del procedimiento legislativo. En otr=
as
materias, en función del fortalecimiento de la democracia y el contr=
ol
del poder, este Tribunal Constitucional ha considerado que en el caso del
apremio corporal, si bien tradicionalmente se decía que no era una p=
rivación
de libertad, tal distinción resultaba artificial y por este motivo l=
o ha
homologado a la privación de libertad que se impone en el proceso pe=
nal.
El formalismo de una distinción puede propiciar un debilitamiento
significativo de las garantías constitucionales; por esta razó=
;n
hemos considerado que la restricción respecto de la apertura de
monopolios estatales que prevé el artículo 208 bis, debe
responder a una interpretación amplia que permita captar la realidad=
política
y económica de una situación en la que evidentemente se aprec=
ia
que en materia de telecomunicaciones, el ICE es, indudablemente, un monopol=
io
estatal. Tampoco consideramos que la regla sea la economía de mercad=
o,
pues conforme al modelo político y constitucional vigente, las
autoridades políticas, especialmente el poder ejecutivo y el parlame=
nto,
pueden determinar, sin ningún esencialismo, qué actividades d=
eben
quedar libradas a la iniciativa privada o cuáles estiman que deben
funcionar como monopolios estatales o de convergencia entre iniciativa esta=
tal
y privada. Esta flexibilidad se comprende muy bien frente a un sistema
económico en el que las famosas reglas de la competencia pura y
perfecta, no son más que una aspiración que requieren correct=
ivos
de los poderes públicos. La decisión sobre la creación=
o
supresión de un monopolio, es una determinación políti=
ca
trascendental, que en el sistema constitucional costarricense no significa =
la
excepción a una regla general sobre la vigencia del principio de lib=
re
competencia, que en todo caso no lo prevé el apartado cuarto del
artículo 46 de la constitución política, pues la liber=
tad
de elección que puede tener el consumidor, no constituye una
definición constitucional que determine, como regla, la vigencia de =
la
libre competencia; no puede ignorarse, por otra parte, que conf=
orme
a las previsiones del artículo 46, párrafo tercero y cincuent=
a de
la Constitución, se pueda considerar la posibilidad de crear o supri=
mir
monopolios. Tan importante y trascendente es la libertad de empresa y la li=
bre
competencia, como la creación o supresión de monopolios; el
sistema de economía mixta que se definió muy bien a partir de=
la
década del cuarenta del siglo pasado, permite a las fuerzas
políticas en el gobierno y en el parlamento, establecer la convenien=
cia
o inconveniencia de un monopolio, especialmente si se trata de servicios
esenciales. En este punto la constitución española contiene u=
na
definición en la que se asume, con sabiduría, la
flexibilidad del modelo económico que admite la intervención =
del
Estado, ya que el artículo 128 de la constitución españ=
;ola
establece, en su primer apartado, que “..Toda la riqueza del país en sus
distintas formas y sea cual fuese la titularidad está subordinada al
interés general..”. Esta definición permite asumir que el mod=
elo
económico no se determina, en su esencia, en función de la
competencia o de la libertad de empresa, sino que, para cada caso, se requi=
ere
siempre una valoración del interés general. De igual forma,
cuando se suprime o se crea un monopolio, se tiene como horizonte
ideológico, el interés general. No es más importante la
creación frente a la supresión de un monopolio; cualquiera de
esas determinaciones tiene relación con la riqueza y el interé=
;s
general. En el párrafo segundo del artículo 128 de la constit=
ución
española, se reconoce, al igual que en Costa Rica, la iniciativa
pública en la actividad económica, admitiendo que mediante una
ley se podrá reservar “…al sector público recursos o
servicios esenciales, especialmente en el caso de monopolios...”. Las fórmulas mixtas en el
modelo económico, con intervención estatal y economía =
de
mercado, es el marco ideológico que ha definido al país
desde la época en que un político liberal como don Ricardo
Jiménez, impuso el monopolio de los seguros. Esta orientación
hacia una economía mixta y la exclusión de la inflexibilidad =
y la
ortodoxia en el modelo económico, se afianzó aún
más después de la revolución del cuarenta y ocho. El
modelo que contiene la constitución vigente, refleja la mixtura entr=
e la
libertad de empresa y competencia y la intervención del Estado cuand=
o lo
amerite el interés general; la tutela de este valor es el que impide
aplicar un procedimiento abreviado a una decisión tan
trascendental como la apertura de un monopolio estatal en telecomunicacione=
s,
sin hacer distingos entre un monopolio estatal de hecho o de derecho. De ig=
ual
manera, no puede admitirse que la creación de un monopolio sea una
decisión de mayor trascendencia que su apertura. Las decisiones sobre
supresión o creación de monopolios estatales, requieren un
escenario procesal legislativo que garantice la vigencia efectiva del
pluralismo político, la convergencia de las minorías y el der=
echo
de enmienda, por esta razón consideramos que no son admisibles disti=
nciones
entre monopolios de hechos y de derecho, pues al fin y al cabo, tal
diferenciación conceptual no tiene relevancia constitucional y por el
contrario, su aplicación debilita los principios fundamentales que d=
eben
imperar frente a una decisión de tanta trascendencia política=
y
social como es la apertura de un monopolio estatal.
IV.- Voto salvado del apartado XII de la sentencia,=
por la inconstitucionalidad en la
contabilización de las veinte sesiones y el levantamiento anticipado=
de
la última sesión.- Los diputados consultantes cuestionan la forma en =
que
se contabilizaron las veinte sesiones destinadas a discutir por el fondo el
proyecto de ley, indicando que, además de haber sido inconstituciona=
l la
aplicación del artículo 208 bis, se infringió el mismo
procedimiento creado con fundamento en dicha aplicación. Al respecto,
los suscritos Magistrados consideran que el procedimiento creado con fundam=
ento
en la aplicación del artículo 208 bis del Reglamento de la
Asamblea Legislativa, y que en sí la aplicación del
artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, debido a=
la
naturaleza compleja del proyecto en consulta, constituyó una modalid=
ad
de procedimiento que desnaturalizó los valores constitucionales que
deben inspirar el trámite legislativo y que se tradujo en una
disminución de la discusión y análisis parlamentario. =
Esta
incompatibilidad entre la naturaleza y relevancia del proyecto y la
aplicación de un procedimiento simplificado se refleja no sól=
o en
la forma de contabilizar las veinte sesiones establecidas para la
discusión de fondo, pues ciertamente no todas ellas fueron destinada=
s a
la discusión por el fondo (concretamente en la sesión ordinar=
ia
n°111 del 17 de diciembre del 2007), sino también en cuanto al
levantamiento anticipado de la última sesión. Esto últ=
imo
en vista de que en distintas ocasiones se ha señalado en votos
minoritarios (#2004-9253, #2004-9136 de las 14:38 horas, #2004-9137 de las
14:39 horas, #2004-9138 de las 14:40 horas, #2004-9147 de las 14:49 horas,
todos del 24 de agosto de 2004; #2005-7961 de las 17:50 horas del 21 de jun=
io
de 2005, #2006-3671 de las 14:30 horas del 22 de marzo de 2006 y #2007-2901=
de
las 17:30 horas del 28 de febrero de 2007) que las limitaciones arbitrarias=
del
derecho de las minorías parlamentarias a participar en los
trámites de la Asamblea Legislativa son abiertamente inconstituciona=
les.
En este caso, fue sobre todo el derecho de enmienda de los legisladores el =
que
resultó seriamente contrariado con el conocimiento mecánico, =
sin
discusión, de un grupo importante de mociones de reiteración =
en
el Plenario, con la omisión de discutir las mociones de revisi&oacut=
e;n
a conocerse en la prórroga del plazo para dictaminar conferido a la
Comisión especial, así como con el juego político
protagonizado por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de su competencia de
convocatoria en sesiones extraordinarias, para reducir la posibilidad de
participación de los grupos opositores y contabilizar como sesiones =
del
plenario de la Asamblea breves remedos de reunión de ese Supremo Pod=
er.
Es incompatible con el juego democrático acallar completamente las v=
oces
de los Diputados que disienten de un determinado proyecto de ley y desean
proponer variaciones. Puede que finalmente sus propuestas, por mayorí=
;a,
no lleguen a prosperar, pero es insito a la condición de cada uno de=
los
parlamentarios su derecho a presentar ante el cuerpo colegiado –Plena=
rio
o Comisión– sus ideas, su derecho a defenderlas, y a que,
solamente una vez que se cumplan estas condiciones, se vote para acogerlas o
rechazarlas. La debida deliberación de las decisiones parlamentarias=
y
el espacio para que participen en ella las voces plurales que conforman la
Asamblea es una obligación indisponible frente al pueblo costarricen=
se,
no un lujo exclusivo de los grupos mayoritarios. Por ello, salvamos nuestro
voto y declaramos inconstitucional el trámite seguido en este
expediente. Consideramos importante destacar que las objeciones planteadas =
en
este apartado, reflejan muy bien la grave transformación que ha
sufrido el procedimiento legislativo con la introducción de procesos=
de
tramitación abreviados. La evaluación sobre la vigencia efect=
iva
de los principios constitucionales exigibles en el procedimiento parlamenta=
rio,
se ha convertido en un ejercicio contable sobre el número de mociones
conocidas, reduciendo el debate legislativo al cumplimiento de ciertas
formalidades que tienen muy poca relación con la participació=
n de
las minorías y el derecho de enmienda. La simple lectura de
mociones, eventualmente la mención de su número, sin leer su =
contenido,
así como la previsión de plazos perentorios que impiden conoc=
er
mociones planteadas durante la tramitación del proyecto, puede
convertirse en una formalidad que reduce a su mínima expresió=
n la
función política y constitucional del parlamento. El cumplimi=
ento
ritual de algunas exigencias estrictamente procedimentales, no asegur=
a la
creación de un escenario político que garantice, razonablemen=
te,
la participación efectiva de los parlamentarios que representan
criterios disidentes o grupos minoritarios. Se rompe así el
equilibrio entre la eficacia en la función legislativa y =
;la
vigencia de un procedimiento que asegure algo más que el
consenso o la voluntad de la mayoría. Este equilibrio no es fá=
;cil
de lograr, pero las objeciones que plantean los consultantes evidencian
una grave disfunción del trámite legislativo, que lejos=
de
crear un escenario que garantice la efectiva participación de las
minorías, se ha convertido en una sucesión de formalidades si=
n contenido
sustancial. <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:11.0pt;line-height:150%;font-family:"Palatino =
Linotype","serif";
mso-fareast-font-family:"Times New Roman";mso-bidi-font-family:"Palatino Li=
notype";
color:navy'>
RAZONES DE FONDO:
V.- Voto salvado del apartado XIX de la sentencia, sobre la
infracción al deber de contribuir con los gastos públicos. Inconstitucionalidad del inciso =
h)
del artículo 2 del proyecto consultado.- Los consultantes consideran que el
inciso h) del artículo 2 del proyecto en cuestión implica una
violación al artículo 18 Constitucional (obligación de
contribuir con las cargas públicas) puesto que establece que es un
objetivo de la ley “Incentivar la inversión en el sector de las
telecomunicaciones mediante un marco jurídico que garantice la
transparencia, no discriminación, equidad, seguridad jurídica=
y que no fomente el establecimiento de tributos
El artículo 18 de la Constitución
Política dispone que es obligación de los costarricenses
contribuir para los gastos públicos, lo que se traduce en el pago de=
los
tributos que el Estado establezca o autorice. De esta forma la potestad tri=
butaria
del Estado lo faculta a crear tributos (impuestos, tasas, contribuciones
especiales) y con ello financiar los gastos públicos. En este sentid=
o,
como los gastos públicos benefician a todos, el deber de pagar los
tributos es aplicable a todas las personas por igual sin hacer
distinción alguno, y mucho menos, sin que sea válidamente pos=
ible
mediante una norma legal hacer la “promesa” de que no se les
establecerán tributos a los inversionistas en el sector de
telecomunicaciones. Hacerlo resulta violatorio del artículo 18, del =
33 e
incluso del 122 Constitucional, éste último en cuanto
prohíbe a la Asamblea Legislativa reconocer, aceptar o conceder
gratificaciones. El establecimiento de promesas de este tipo se agrava por
haberse establecido vía legal, y por tratarse de un compromiso a pri=
ori
y de antemano de no establecer impuestos a las empresas inversionistas en
telecomunicaciones.
En conclusión, los que suscribimos el voto disidente, estimamos=
que
existen los vicios sustanciales de procedimiento y de fondo hacen
inconstitucional la aprobación del proyecto de "Ley General de
Telecomunicaciones", Expediente Legislativo número 16.398.
Fernando Cruz C. &n=
bsp; =
; &n=
bsp; =
; <=
/span>Gilberth
Armijo S.
Magistrado &n=
bsp; =
; &n=
bsp; =
; &n=
bsp; Magistrad=
o
NOTAS:
VI.- Nota respecto del apartado veinte de la sentencia en el q=
ue
se analiza el debilitamiento del Estado Social de Derecho=
.- Sobre lo que alegan los consultantes respecto de =
la
ruptura del Estado Social de Derecho, nos remitimos a lo que expresamos en
nuestro voto salvado sobre el Tratado de Libre Comercio-República
Dominicana-Centroamérica- Estados Unidos (voto 9007-09469). La apert=
ura
del monopolio en telecomunicaciones plantea una serie de interrogantes sobr=
e la
vigencia del Estado solidario y del bienestar, puesto que resulta muy dif&i=
acute;cil
lograr la solidaridad en el contexto de un mercado que no funciona en libre
competencia, sino que en el mejor de los casos, presenta las inevitab=
les
distorsiones que provocan los oligopolios. Por otra parte, no es posible, en
esta instancia, valorar si una disposición contribuye en menor o may=
or
medida, a la solidaridad que debe imperar en los servicios esenciales,
según se plantea en la consulta. No desconocemos que la apertura del
monopolio de una actividad que es estratégica y esencial, tal como
ocurre en las telecomunicaciones, pone en grave riesgo el tema de la
solidaridad, pero esta amenaza no puede evaluarse en abstracto, sin
desconocer, además, que la ley consultada contiene medidas que prete=
nden
responder a un valor tan importante como la solidaridad en la prestaci&oacu=
te;n
de un servicio público esencial. Se trata de un tema en el que se de=
be
dejar un espacio amplio para el desarrollo de decisiones políticas,
cuyos resultados y pertinencia constitucional deberán evaluarse a pa=
rtir
de su vigencia efectiva.
VII.- Nota respecto del apartado veintitrés de la senten=
cia
por infracción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad<=
/span>.- Sobre lo que alegan los consultantes respecto de l=
as
infracciones a los principios de razonabilidad y proporcionalidad nos remit=
imos
a lo que expresamos en nuestro voto salvado sobre el Tratado de Libre
Comercio-República Dominicana-Centroamérica- Estados Unidos (=
voto
9007-09469), al estimar que era inconstitucional el artículo primero=
del
anexo XIII del capítulo trece sobre telecomunicaciones. Dicha
disposición establece una injustificada e irrazonable distinci&oacut=
e;n
entre los proveedores de otros países parte y los proveedores nacion=
ales
en la explotación de bienes de dominio público. =
Fernando Cruz C. &n=
bsp; =
; &n=
bsp; =
; <=
/span>Gilberth
Armijo S.
Magistrado <=
/span> &=
nbsp; &nbs=
p; &=
nbsp; &nbs=
p; &=
nbsp; Magistrado
La
Magistrada Calzada y el Magistrado Armijo salvan el voto en cuanto a los
considerandos IV y V, en lo relativo a la aplicación del artí=
culo
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa al proyecto consultado, e=
n el
siguiente sentido:
Al igual que lo hicimos en la sentencia No. 2007-002901,
Ana Virginia Calzada M. &=
nbsp; &nbs=
p; &=
nbsp; &nbs=
p; Gilbert
Armijo S.
La Magistrada Calzada pone nota en el considerando XII.
=
Considero
oportuno reiterar que los
parlamentos utilizan el Reglamento Interno como instrumento principal para =
regular
su organización y funcionamiento. Sin un cumplimiento apropiado, per=
o a
la vez flexible del Reglamento, las funciones constitucionalmente atribuida=
s a
la Asamblea Legislativa, tales como el control parlamentario y la potestad
legislativa, no podrían conseguir los objetivos de racionalizar las
tensiones que produce el proceso político, balanceando adecuadamente=
a
la vez, el respeto a la soberanía popular con la representació=
;n
para la toma de decisiones que se manifiestan como leyes o acciones de cont=
rol
político. En pocas palabras, es en el Parlamento donde la democracia
funcional se manifiesta como un equilibrio razonable entre democracia
participativa (soberanía popular) y democracia representativa
(facultades institucionales). No debe entonces perderse de vista el car&aac=
ute;cter
flexible y dinámico del procedimiento parlamentario, a fin que le sea
posible reaccionar a tiempo y racionalizar efectivamente las tensiones que =
se
producen entre las mayorías, sin impedir a las minorías que se
manifiesten y desarrollen su función y a la vez evitar que estas min=
orías
usurpen los poderes funcionales de las mayorías, constituyendo todo =
esto
en la práctica un mecanismo que necesariamente desemboque en la
representatividad plena, en una dinámica productiva y en estabilidad,
las tres como factores de institucionalización de las fuerzas pol&ia=
cute;ticas
que operan en el órgano Legislativo. Es con fundamento en lo anterio=
r,
que siendo el procedimiento establecido en el artículo 208 bis aprob=
ado
por mayoría calificada, debe existir un equilibrio en el parlamento,
basado no sólo en el principio democrático de mayoría,
sino también en el de responsabilidad en el ejercicio de la funci&oa=
cute;n
pública, lo cual debe proyectarse en la determinación de la
cantidad de sesiones asignadas a una Comisión para el estudio de un
proyecto de acuerdo a su magnitud, dificultad y relevancia, pero tambi&eacu=
te;n
al número de mociones que razonablemente requieran ser presentadas, a
fin de sea posible que las mismas sean discutidas y tramitadas. Lo anterior,
con el fin de que el ejercicio de uno o varios diputados en abuso de su
derecho, no afecte el derecho de todos los demás a resolver con
prontitud y eficacia su labor legislativa, pero con mayor razón a&ua=
cute;n,
se ejerza la función con la responsabilidad que el pueblo deposit&oa=
cute;
en el parlamento.
Ana Virginia Calzada Miranda.
EXPEDIENTE N&de=
g; 08-003439-0007-CO =
Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax:
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